Решение № 1549 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5102/2016 г.

Решение № 1549 от 7.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5102/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/с предишно наименование Държавна комисия за енергийно и водно регулиране-ДКЕВР/ гр. С., чрез процесуалния представител юрк. С. П., срещу решение № 1320 от 29.02.2016 г., постановено по адм. д. № 4882/2015 г. по описа на Административен съд С. - град, с което е отменено решение № Ц-1/28.01.2015 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в обжалваната му част по т. 2 и преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне. В касационната жалба са инвокирани доводи за недопустимост на обжалваното решение като постановено по жалба на оспорващ без правен интерес-при несъобразяване с основен принцип, залегнал в ЗЕ, че по отношение на определяне на приложимата цена за съответния производител критерият е прилагане на цена, действаща към датата на въвеждане в експлоатация, каквато била практиката на ВАС. К. жалбоподател твърди и неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК с основни съображения, че съдът неправилно се позовал на чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ в редакцията към ДВ. бр. 109 от 20 Декември 2013 г., а не в приложимата за случая -ДВ. бр. 68 от 2 август 2013 г. неправилно разпределил доказателствената тежест, неправилно кредитирал заключението на вещото лице и незаконосъобразно преценил обжалвания акт в оспорената част за несъобразен с административнопроизводствените правила и материалния закон, а и за немотивиран, като мотиви се съдържали в подготвящите го документи, където били конкретизирани начините, по които са получени съответните ценообразуващи елементи- норма на възвръщаемост на капитала, размер на инвестиционните и експлоатационните разходи Касационният жалбоподател намира извода на първоинстанционния съд, че утвърдените от ДКЕВР цени не са формирани в съответствие с изискванията на чл. 32, ал. 1, т. 2 от Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/ и с правилата на чл. 13, ал. 3, т. 2 от Закон за енергетиката /ЗЕ/ за необоснован и, че неправилно съдът приел за основателни възраженията на оспорващото дружество за незаконосъобразна корекция на процесните цени. По тези съображения моли за отмяна на обжалваното решение. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител юрк. Петрова, поддържа жалбата. Претендира и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - "Е. Е. М." ООД, лично чрез управителя Я. и чрез процесуалния си представител - адв. Петров, и в писмена защита, оспорва касационната жалба, излага доводи за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски за защита пред ВАС. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за допустимо и правилно по съображения, че съдът е обсъдил всички фактически обстоятелства, свързани с правния спор, спазил е съдопроизводствените правила и приложимата правна регламентация, като правилно е отменил акта в оспорената част- по т. 2, като незаконосъобразен. На първо място намира, че липсва яснота относно това кой е адресат на издадения акт - дали това са само въведените в експлоатация след 01.02.2015 г. енергийни обекти или определените цени ще се прилагат и за производители, чиито енергийни обекти са въведени в експлоатация преди 01.02.2015 г. Сочи и, че приемането на решение, с което се актуализират цените по чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ, се осъществява по строго формална процедура и следва да се предостави възможност за участие на всички заинтересовани лица, а в конкретния случай не е спазена процедурата по издаването на акта, ограничено е правото на заинтересованите лица да изразят своите становища и обективират твърдения, включително и да представят допустими, необходими и относими към спора доказателства. Намира и че, като не е събрала доказателства, от които да се изведе обективно осъществилата се фактическа обстановка, ДКЕВР се е произнесла в противоречие с изискването за мотивираност на акта, освен че не е проведено открито заседание съгласно чл. 13, ал. 3, т. 2 от ЗЕ- общ закон по отношение на ЗЕВИ, чиито разпоредби препращат към Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия и към УП на КЕВР, действал до 12.06.2015 г. Преценява за обоснован изводът на съда, че са налице предпоставките за отмяна на акта и на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 5 от АПК, тъй като КЕВР е утвърдил преференциални цени по чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ, нарушавайки принципа на съразмерност /чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от АПК/, и противно на целите на ЗЕ, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗЕ. Предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и е образувано по жалба на "Е. Е. М." ООД/собственик на електрическа централа, работеща чрез директно изгаряне на биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци, присъединена към електроразпределителната мрежа на "ЕВН Б. Е." ЕАД, чиято произведена енергия се изкупува от това дружество по силата на договор от 10.10.2013 г. за срок на действие 20 години - чл. 31, ал. 2, т. 1 от ЗЕВИ/, против решение № Ц-1/28.01.2015 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, с което, считано от 01.02.2015 г., са определени преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници-биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци / без ДДС/, в частта по т. 2 -за електрически централи с инсталирана мощност до 5 МВт, работещи чрез директно изгаряне на биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци, с комбинирано производство -в размер на 205,25 лв./МВтч; Твърденията в жалбата били за нищожност, алт. за неправилност на решението в оспорената част поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и принципите на ЗЕ и АПК, нарушение на материалноправните разпоредби на енергийното законодателство/чл. 31, ал. 1, ал. 2, т. 1, чл. 32, ал. 3 от ЗЕВИ и чл. 24, ал. 1 от Наредба № 1/2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия/, несъответствие с целта на закона и неспазване на установената форма (необоснованост), предвид липса на обосновка на регулаторният орган за начина, по който се е достигнало до определяне на стойността на ценообразуващия елемент "разходи за суровини". Основният аргумент е бил най-вече затова, че в оспореното решение не са определени ясно и конкретно адресатите му, тъй като не е посочено изрично, че така определените цени ще се прилагат само за производители, чиито енергийни обекти ще бъдат въведени в експлоатация след 01.02.2015 г., а в акта и доклада към него е посочено, че се определят преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от производители, чиито енергийни обекти са заявени за присъединяване преди 27.12.2013 г. Настоявал и че конкретният случай представлява изменение на преференциалната цена в рамките на един ценови период, тъй като в резултат на извършен анализ на ценообразуващите елементи е установено съществено изменение на някой от тях. Съдът преценил жалбата за процесуално допустима, като приел, че оспорващото дружество е адресат на акта, засегнат неблагоприятно, който има и правен интерес от оспорване, в която връзка съобразил, че съгласно чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ /ДВ, бр. 109 от 20 декември 2013 г./"електрическата енергия от възобновяеми източници се изкупува от обществения доставчик, съответно от крайните снабдители по определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща към датата на въвеждане в експлоатация по смисъла на Закона за устройство на територията на енергийния обект за производство на електрическа енергия, а за обектите по чл. 24, т. 1 - към датата на заявлението за извършено монтиране на инсталация за производство на електрическа енергия, подадено до разпределителното предприятие по реда на наредбата по чл. 116, ал. 7 от ЗЕ". Отчел, че на основание чл. 177, ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция /ДВ. бр. 66/2013 г./ "строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, при условия и по ред, определени в наредба на министъра на инвестиционното проектиране", а в конкретния случай на оспорващото дружество е издадено разрешение за ползване № СТ-05-1888/28.10.2013 г. на ДНСК на строеж "електрическа централа за производство на електроенергия чрез използване на отпадъчна биомаса с комбиниран цикъл", находяща се в поземлен имот ПИ 061057, местност"Кутлата", землище с. ърница, община Велинград и енергийният обект е въведен в експлоатация на 28.10.2013 г. С оглед горното счел за неоснователни възраженията на ответника за липса на правен интерес, в която връзка посочил и изложеното на стр. 2 в доклада по преписката/л. 64/, на стр. 3 и 4 от самото решение, и становището на старши експерт при проведеното на 08.01.2015 г. обществено обсъждане. Изрично обсъдил и приложения от жалбоподателя договор за присъединяване на електрическата централа към електроразпределителната мрежа на "ЕВН Б. Е." ЕАД, договор за достъп до електроразпределителната мрежа на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници при общи условия, договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници № 1085/10.10.2013 г. с "ЕВН Б. Е." ЕАД. Съобразил, че, съгласно чл. 1, ал. 2 от последния продавачът декларира, че въвеждането на експлоатация на енергийния обект, чрез който се произвежда енергия по смисъла на договора, ще бъде извършено на един етап до 30.11.2013 г. и че това задължение е изпълнено -с оглед датата на издаване на разрешението за ползване - 28.10.2013 г. Отчел и факта, че договорът от 10.10.2013 г. е със срок на действие 20 години, който срок започва да тече от датата на въвеждане на енергийния обект в експлоатация, а в случаите, когато е въведен след 31.12.2015 г., срокът се намалява с времето от тази дата до датата на въвеждане на експлоатация на енергийния обект и че произведената активна електрическа енергия от възобновяеми източници се изкупува на определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща съобразно приложимото законодателство, в съответствие с вида на енергийния обект, при представяне на документ, удостоверяващ въвеждането в експлоатация на енергийния обект /чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от договора/. След съвкупен анализ на тези доказателства стигнал до еднозначния извод, че промяната на преференциалната цена за изкупуване на произведената активна електрическа енергия от възобновяем източник съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗЕВИ рефлектира върху правната сфера на продавача, производител на такава и в случаите, в които тя се намалява, това рефлектира негативно върху неговата правна сфера, респ. за него възниква правото да оспори решението на регулаторния орган в относимата част. Развил и допълнителни съображения, изведени от Решение № Ц-24 от 30.06.2015 г. на последния и че в това последващо решение на ДКЕВР са ползвани данните от процесното решение на ДКЕВР, което посочил като друг аргумент, че рефлектира върху производителите на електрическа енергия от биомаса, какъвто е оспорващият. Съдът преценил жалбата и за основателна. Счел за основателни всички доводи на жалбоподателя, с изключение на този за нищожност на решението. Приел, че оспореното решение е постановено от компетентния административен орган, в съответствие с правомощията му по чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 13, ал. 3 от Закона за енергетиката и чл. 31- чл. 32 от ЗЕВИ, но не в предвидената от закона форма, в нарушение на административнопроизводствените правила, на материалния закон и неговата цел. По конкретно приел липса на яснота относно адресатите на издадения акт - всички производители, чиито централи се въвеждат в експлоатация след 01.02.2015 г. или само тези, чиито централи се въвеждат в експлоатация след 01.02.2015 г. и са заявени за присъединяване преди 27.12.2013 г., или производители, чиито обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници са заявени за присъединяване преди 27.12.2013 г., независимо от въвеждането им в експлоатация и съответната за това дата. Горното преценил като особено съществен порок на формата и че липсата на мотиви във всички случаи е достатъчно основание за отмяна на издадения административен акт. На следващо място приел за неспазена и процедурата по издаването на акта- ограничено право на заинтересованите лица да изразят своите становища, включително и да представят допустимите, необходими и относими към спора доказателства и че се обсъжда не проект на решение, а доклад на работната група, освен че не е проведено открито заседание съгласно чл. 13, ал. 3, т. 2 от ЗЕ, чиито разпоредби препращат към Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия, т. е. че е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Приел и нарушение на материалния закон- чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ, в която връзка съобразил, че с Решение № Ц-13/01.07.2014 г. на ДКЕВР е актуализирана преференциалната цена на електрическа енергия, произведена от централи, работещи на биомаса, като е използвана стойност на суровина, близка до стойността на едрата иглолистна дървесина /съгласно писмо вх. № Е-03-13-4/28.05.2014 г. на МЗХ/ и че преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници - биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци /без ДДС/за електрически централи с инсталирана мощност до 5 МВт., работещи чрез директно изгаряне на биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци, с комбинирано производство, определената цена е 278,48 лева/МВтч, а с процесното преференциалната цена е намалена на 205,25 лева/МВтч. Съобразил легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 2 от ДР на ЗЕВИ за "биомаса" и с оглед заключението на кредитираната като неоспорена от страните експертиза извел извд, че използването на такава в конкретния случай е минимално. Пак с оглед заключението на вещото лице приел, че в оспореното решение административният орган е посочил, че се използват преди всичко индустриални и промишлени дървесни отпадъци за производството на електрическа енергия от централи, използващи биомаса, но не е направено коректно разграничение между понятията "дървесни отпадъци" и "дървесни отстатъци" /капаци/изрезки - стр. 6на решението/ и извел втори решаващ извод, че размерът на процесните преференциални цени е определен необосновано -въз основа на неправилно и неточно установени ценообразуващи фактори и при неверни изходни данни по смисъла на чл. 32, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2, ал. 4 и ал. 5 от ЗЕВИ -в случаите, когато е налице съществено изменение на някой от ценообразуващите елементи, водещо до промяна на утвърдената цена. По тези съображения и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, отменил оспорения акт в обжалваната част и изпратил преписката за ново произнасяне от Комисия за енергийно и водно регулиране в съответствие със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона . Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са доводите за недопустимост на обжалваното решение като постановено по жалба на оспорващ, нямащ правен интерес и при неглижиране на константната практика на ВАС. Този извод се налага от съвкупния анализ на нормата на чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ /ДВ, бр. 109 от 20 декември 2013 г./ и тази, послужила за правно основание за издаване на процесния акт-32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ, във връзка с § 54 от ПЗР на ЗИД ЗЕ, при съобразяване с издаденото на оспорващото дружество разрешение за ползване № СТ-05-1888/28.10.2013 г. на ДНСК, с изложеното на стр. 2 в доклада по преписката/л. 64/, с отразеното на стр. 3 и 4 от мотивите на оспореното решение и становището на старши експерт от работната група при проведеното на 08.01.2015 г. обществено обсъждане. И най-важното-липсата на яснота относно адресатите на издадения акт не води до извод за недопустимост на жалбата. По отношение на твърдението за несъобразяване с практиката на ВАС следва да се отрази, че съдът се е съобразил с определение № 909/28.01.2016 г. по дело № 14185/2015 г. на ВАС, Четвърто отделение . В този смисъл е и определение № 11411 от 29.10.2015 г. по адм. д. № 9873/2015 г., IV отд. на ВАС по идентичен казус. О. друга страна, цитираните в настоящата жалба определения по адм. д. № 9642 по описа за 2012г на четвърто отделение и определение № 3725 от 02.04.2015 г. по адм. д. № 3438/2015 г., 5 чл. с-в на ВАС касаят друга фактическа обстановка. Тук е мястото да се посочи и, че основният довод на касатора-че преференциалните цени на изкупуване на "Е. Е. М." ООД били определени с Решение № Ц-19 от 28.06.2013 г. на ДКЕВР, респ. за него не е възникнало правото да оспори процесното решение на регулаторния орган, не намира опора в доказателствата по делото. Последно, този довод се опровергава и от последващото решение № Ц-24 от 30.06.2015 г. на ДКЕВР -за преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници и актуализиране на преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от биомаса, в което са ползвани данни от процесното. Неоснователен е и доводът на касационния жалбоподател, че обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В случая доказателствената тежест е разпределена правилно. В тази връзка правилно е проведено събирането на доказателства съобразно чл. 170, ал. 1 АПК, с оглед задължението на административния орган да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в оспорения административен акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Освен това правилно е съобразена и кредитираната като неоспорена от страните техническа експертиза/л. 31 от делото/. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че обжалваното съдебно решение е необосновано. Противно на твърдяното, съдът е осъществил преценка на всички относими към спора доказателства, събрани в хода на административното производство и на доказателствата, събрани в хода на производството по оспорване на административния акт. Въз основа на правилна преценка на относимите доказателства, съдът е извел правни изводи, които надлежно мотивирал. Поради това са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи. Като такива се преценяват и тези за противоречието им с приложимия материален закон, предвид следното: На основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗЕВИ в относимата редакция, Държавната комисия за енергийно и водно регулиране определя преференциални цени за изкупуване на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 MW-. ежегодно в срок до 30 юни, а съгласно релевантната за случая норма на чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗЕВИ- това се осъществява когато в резултат на извършен анализ на ценообразуващите елементи по ал. 2/т. е. когато преференциалните цени се определят по реда на съответната наредба по чл. 36, ал. 3 от Закона за енергетиката, се отчитат видът на възобновяемия източник, видовете технологии, инсталираната мощност на обекта, мястото и начинът на монтиране на съоръженията/, констатира съществено изменение на някой от тях. Тук следва да се отчете и § 1, т. 28. от ДР на ЗЕВИ (нова - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.), определящ "Съществено изменение на ценообразуващ елемент" като такова изменение, при което се констатира разлика с повече от 10 на сто между стойността на ценообразуващия елемент към датата на анализа и стойността му към датата на решението, с което са определени цените по чл. 32. В конкретния случай, с оглед посочените по-горе норми и заключението на вещото лице, изводът на съда за незаконосъобразност на определените преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници- биомаса от дървесина, получена от дървесни остатъци, прочистване на гори, горско подрязване и други дървесни отпадъци, основан на неправилно и неточно установени ценообразуващи фактори и на неверни изходни данни по смисъла на чл. 32, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2, ал. 4 и ал. 5 от ЗЕВИ /за случаите, когато е налице съществено изменение на някой от ценообразуващите елементи, водещо до промяна на утвърдената цена/, противно на твърдяното в настоящата жалба, е изведен при правилно прилагане на относимите норми. Законосъобразен е изводът за допуснато нарушение във връзка с ценообразуващите фактори и изходните данни, респ. и че процесните цени са определени без надлежна обосновка, която да ги обуславя, тъй като в мотивите на акта не се съдържат конкретни съображения в тази посока. Акцентира се върху изменението на разходите за суровини за производство на енергия, при това съществено, което несъмнено изисква излагане на конкретни мотиви от администравния орган, освен че за посочените конкретни стойности не са направени изчисления по реда и условията на Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия. Затова са неоснователни доводите, че обжалваното решение е издадено при несъобразяване с приложимия материален закон и при неглижиране на константната практика на ВАС. По тези съображения и противно на съображенията в касационната жалба, релевантните по делото факти досежно решението на ДКЕВР в оспорената част обективират наличие на предпоставка за приложимост на основанията по чл. 146, т. 2-5 от АПК за отмяна. С оглед на изложеното настоящият състав намира, че атакуваното пред АССГ решение правилно е отменено и преписката е върната на административния орган за постановяване на ново решение, при спазване на изискванията за законосъобразност и указанията, дадени в мотивите на решението. Обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно, и доказано за размера на 2042.28 лева, предвид приложените две фактури и две извлечения от банкови сметки. Съдът съобрази нормата на чл. 8, ал. 2, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, поради което намира, че следва да намали размера на претендираното възнаграждение, като го определи на 1 200 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение