Решение № 2411 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2017 г.

Решение № 2411 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2017 г., V о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на П. Бяливанов, срещу заповед № 8121 К-4766/17.05.2017 г. на министъра на вътрешните работи, с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед като издадена в нарушение на материалноправните разпоредби, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неспазване целта на закона. Иска се отмяна на заповедта, съответно прогласяване нищожността на същата. Ответната страна по жалбата - министърът на вътрешните работи оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Б. Пиперкова. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на жалбата и наведените доводи, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от ЗМВР, във връзка с чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, чиито права са нарушени, т. е. при наличие правен интерес от оспорване, понеже обжалваният административен акт има неблагоприятни последици за него. Предмет на съдебен контрол в настоящото производство е заповед № 8121 К-4766/17.05.2017 г. на министъра на вътрешните работи. С нея на основание чл. 204, т. 1, чл. 194, ал. 2, т. 4 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от ЗМВР на жалбоподателя П. Бяливанов, е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. По делото се установява, че П. Бяливанов е старши инспектор, началник на група "Криминална полиция" в РУ-Албена при ОД на МВР - Добрич. В оспорената заповед е посочено, че е установено по несъмнен начин, че служителят на 27.06.2016 г. за времето от 01.23 ч. до 01.55 ч., в това му качество е провел разговор по мобилен телефон с криминално проявено лице - Р. Опълченов, който изтърпява наказание лишаване от свобода във Варненския затвор "ЗООТ-с. Разделна". При провеждането на разговора служителят е обсъждал свои колеги и служители в ОДМВР - Добрич. Описал ги е като извършители на престъпления, в съучастие с лица от криминалния контингент, занимаващи се с престъпна дейност, вместо да й противодействат и предотвратяват. Изказал е и твърдение, че служителят на ОДМВР - Харитов е "поръчал" чрез криминалния контингент да бъде запален автомобила на друг служител - К. Рачев, както и, че в дирекцията "сме голяма мафия" и че в РУ-Албена е имало само интриги, и било "голям цирк". Този разговор е записан от Р. Опълченов чрез неговия мобилен телефон и впоследствие прехвърлен на електронен носител - диск. Последният се почувствал притиснат от жалбоподателя старши инспектор Бяливанов, поради което подал жалба срещу него в Окръжна прокуратура - Добрич. Образувано е досъдебно производство № 50/2016 г. при Окръжен следствен отдел при тази прокуратура. Р. Опълченов сочи, че е изпратил жалбата си и до Главния прокурор на Р България, като е запознал със съдържанието на разговора и своята приятелка - П. Пейчева. В ОД на МВР - Добрич е постъпило заявление № 357000-5842 от 09.08.2016 г. от това лице Р. Живков Опълченов (стр. 19, том 1), като е издадена заповед № 357 з-1535 от 11.08.2016 г. (стр. 20, том 1) на ВПД директор на ОД на МВР-Добрич за осъществяване на проверка по повод на този сигнал до 09.09.2016 г. С последваща заповед от 09.09.2016 г. (стр. 23, том 1) е удължен срокът на проверката до 20.09.2016 г. като с последваща заповед от 19.09.2016 г. (стр. 24, том 1) този срок е удължен до 11.10.2016 г. Направено е предложение от 17.10.2016 г. (стр. 167, том 2) и въз основа на справка от 7.10.2016 г. (стр. 1, том 1) е образувано дисциплинарно производство със заповед № 8121 К-4551/09.11.2016 г. от министъра на вътрешните работи (стр. 11, том 2), на основание чл. 207, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМВР. Лицето е уведомено затова, на основание чл. 207, ал. 8, т. 1 от ЗМВР на 10.11.2016 г. чрез полагане на подпис и отбелязване на датата и часа затова. Съставен е протокол рег. № 357 р-9980 от 10.11.2016 г. (стр. 13, том 2). Със заповедта е определен и дисциплинарно разследващия орган. Жалбоподателят като се е запознал със заповедта за образуване на дисциплинарно производство е поканен (рег. № 357 р-10886 от 06.12.2016 г. стр. 28, том 2) да даде обяснение и е направил сведение/обяснение под рег. № 357 р-10060 от 07.12.2016 г. (стр. 32, том 2) пред дисциплинарноразследващия орган. Той е поискал е да бъде отстранен член на дисциплинарноразследващия орган, понеже е изразил съмнение за пристрастност от страна на Д. Пеев. Това е записано в протокола рег. № 357 р-9980 от 10.11.2016 г. (стр. 13, том 2). По повод на това искане е представено становище от 01.12.2016 г. на Директора на ОД на МВР - Добрич до дисциплинарнонаказващия орган (стр. 70, том 2), становище на Дирекция "Човешки ресурси" при МВР (рег. № 8121 р-25493 от 19.12.2016 г., стр. 68, том 2) до дисциплинарнонаказващия орган и писмо от 11.12.2016 г., изготвено от директор Дирекция "Човешки ресурси" при МВР (стр. 67, том 2). В последното е записано, че се изпраща становището до ОД на МВР - Добрич за запознаване с него на лицето П. Бяливанов. Според съдържанието на това писмо върху становището има резолюция. От представената административна преписка по делото не се установява наличието на такова становище с поставена резолюция, с оглед изпълнение на процедурата по 207, ал. 4 и ал. 5 от ЗМВР. Също така освен даването на обяснения, той е направил доказателствени искания с искане рег. № 357 р-10968 от 07.12.2016 г., като върху искането му е сложен параф "Да" от дисциплинарнонаказващия орган с дата 17.05.2017 г. С последваща заповед № 8121 К-5188/21.12.2016 г. и (стр. 14, том 2) е изменена първата заповед от 09.11.2016 г. Изменението е по повод удължаване срока за дисциплинарната проверка до 15.02.2017 г. За нея е осъществено уведомление лично и срещу подпис на 17.01.2017 ч. Лицето е било поканено (рег. № 357 р-1289 от 8.02.2017 г. стр. 27, том 2) и е дало обяснения рег. № 357 р-1335 от 08.02.2017 г. и пред дисциплинарнонаказващия орган (стр. 30, том 2). С втората такава изменителна заповед № 8121 К-3542/27.03.2017 г. (стр. 7, том 3) е осъществено преквалифициране на деянието на лицето, като е прието, че същото е тежко и че е реализиран съставът на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. С нея е постановено също да се изготви допълнителна обобщена справка. За тази втора изменителна заповед лицето е уведомено лично и срещу подпис на 28.03.2017 г. След тази изменителна заповед от 27.03.2017 г. относно образуваното дисциплинарно производство лицето е поканено да даде обяснения (рег. № 8121 р-67-95 от 27.03.2017 г., стр. 19, том 3) и на 28.03.2017 г. то е дало писмени обяснения (рег. № 357 р-2926 от 29.03.2017 г., стр. 22, том 3). На същата дата е подадено заявление рег. № 1717 р-2793 от 5.04.2017 г. (стр. 49, том 3) от М. Михалев до дисциплинарноразследващия орган, че не желае да участва като подпомагащ служител в дисциплинарното производство срещу П. Бяливанов. С възражение от 6.04.2017 г. до дисциплинарнонаказващия орган (рег. № 357 р-3287 от 6.04.2017 г., стр. 28, том 3) то е направило същото изявление. Посочва, че според него извършената проверка е в нарушение на чл. 206, ал. 4 от ЗМВР, както и че не са представени неоспорими доказателства за извършеното дисциплинарно нарушение. Излага подробни мотиви за качествата на П. Бяливанов като служител в системата на МВР и в личен аспект. До дисциплинарноразследващия орган е депозирана докладна записка (рег. № 357 р-3263 от 6.04.2017 г., стр. 30, том 3), от съдържанието на която се установява, че на същата дата в деловодството на ОД на МВР - Добрич е депозирано заявление и от П. Бяливанов да бъде сменен като подпомагащ служител М. Михалев с Ц. Банков. Поставена е резолюция тя да се приложи към материалите по дисциплинарното производство. По делото се установява, че в изпълнение на заповедта за образуване на дисциплинарното производство и първата заповед за изменението й, е изготвена обобщена справка до дисциплинарнонаказващия орган от 7.02.2017 г. (стр. 13, кл. том). В нея се приема, че не е налице нарушение на правилата за работа с класифицирана информация, в резултат на което не е осъществен нерегламентиран достъп до такава информация от страна на Опълченов и че деянието на Бяливанов е недопустимо, но не е станало обществено достояние, от него не са възникнали правни последици, поради което са налице предпоставки за налагане на дисциплинарното наказание "порицание", а не по-тежкото "уволнение". Върху нея е поставен параф "Да" и дата 17.05.2017 г. Бяливанов е запознат с тази справка на 8.02.2017 г. Също така е изготвена втора допълнителна обобщена справка (стр. 43, кл. том) под № 202307-001-07-01 1132 от 07.04.2017 г. Върху нея също е поставен параф "Да" и дата 17.05.2017 г. В тази допълнителна справка е прието, че с деянието си лицето е нарушило т. т. 19, 25, 56 и 64 от Етичния кодекс, утвърден със заповед № 81821 з-348 от 25.07.2014 г. на министъра на вътрешните работи (обн. ДВ, бр. 67/2014 г.), както и че е осъществен състава на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. За него се предвижда дисциплинарно наказание "уволнение". Лицето не е запознато с нея, видно от липсата на положен негов подпис за "служител". Освен това по делото е приложена докладна записка (рег. № 3394 р-2292 от 6.04.2017 г., стр. 32, том 3) относно представен болничен лист, приложен към нея. От него се констатира, че П. Бяливанов е бил в отпуск поради временна неработоспособност за времето от 30.03.2017 г. до 28.04.2017 г. По повод запознаването с допълнителната обобщена справка се констатира, че на 5.04.2017 г. в 11.45 ч. и в 13.20 ч. е посетен адреса, където е адресно регистриран П. Бяливанов (писма от стр. 39-40, том 3). При позвъняване вратата не е отворена и поканата не е връчена. В същия смисъл е и докладна записка от 5.04.2017 г. (стр. 42, том 3). От съдържанието на докладна записка с рег. № 357 р-3235 от 5.04.2017 г. (стр. 47, том 3) се установява, че П. Бяливанов е бил информиран, че следва да посети ОД на МВР - Добрич на същия ден в 16.00 ч. По повод ползването на отпуск поради временна неработоспособност се констатира, че лицето П. Бяливанов е бил в такъв отпуск и за времето от 20.02.2017 г. до 29.03.2017 г., съгласно представен болничен лист (стр. 44, том 3). В административната преписка са налице две становища. Първото е под № RB 202307-001-07-01/536 от 10.02.2017 г., като е положен параф "Да" с подпис и дата 17.05.2017 г. и параф "Запознат" с подпис и дата 24.05.2017 г. Прието е, че П. Бяливанов не е извършил нарушение на правилата за защита на класифицираната информация, в резултат на което не е осъществен нерегламентиран достъп до такава информация от лицето Опълченов; че поведението на лицето е недопустимо, но не е станало достояние на обществото и от него не са настъпили вредни последици; за извършените нарушения следва да бъде наложено дисциплинарно наказания "порицание", както и че предоставеният запис на телефонен разговор, не е придобит по законно определен начин. Лицето Опълченов е използвал мобилен телефон с инсталиран софтуер за запис на комуникацията, по време, когато е изтърпявал ефективна присъда "лишаване от свобода". Нарушени са разпоредби на НПК и ЗСРС. Второто допълнително становище е с № RB 202307-001-07-01/1162 от 07.04.2017 г. Върху него е положен параф "Да" с подпис и дата 17.05.2017 г. С него се предлага за извършеното тежко нарушение на служебната дисциплина да му бъде наложено най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение" и се прекрати служебното му правоотношение. Оспорената сега заповед № 8121 К-4766/17.05.2017 г. на министъра на вътрешните работи е издадена на основание чл. 204, т. 1, чл. 194, ал. 2, т. 4 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от ЗМВР и с нея на П. Бяливанов е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", като е прекратено служебното му правоотношение. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата, с която е сезиран по същество е основателна. Заповедта е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 207, ал. 1, т. 1 от ЗМВР, като в изпълнение на чл. 210 от същия закон съдържа всички изискващи се реквизити. Съгласно чл. 194, ал. 4 от ЗМВР дисциплинарната отговорност е лична. Всеки държавен служител отговаря за своите действия или бездействия, извършени виновно в нарушение на служебната дисциплина и свързани със заеманата длъжност. Следователно нарушение на служебната дисциплина е виновното неизпълнение на произтичащите от служебното правоотношение задължения, при което фактически осъщественото деяние обективно не съответства на правнодължимото поведение на служителя. В тежест на дисциплинарнонаказващият орган е да установи конкретни фактически обстоятелства, осъществяващи състав на дисциплинарно нарушение. В оспорената заповед дисциплинарнонаказващият орган е приел, че е осъществен състава на чл. 194, ал. 2, т. 4 от ЗМВР, а именно "неспазване правилата на Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР", т. т. 13 б. "г", 15 и 19 от него, утвърден със заповед № 81821 з-348 от 25.07.2014 г. на министъра на вътрешните работи (обн. ДВ, бр. 67/2014 г.) и на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, което е довело до уронване престижа на службата и поради което е наложено най-тежкото дисциплинарно нарушение. Тези правила от Етичния кодекс посочват, че дейността на държавните служители се осъществява при спазване на следните етични принципи за поведение: "... лоялност - поведение, насочено към утвърждаване и подобряване на авторитета и доброто име на институцията; съобразяване законността на действията, които възнамерява да предприеме и съобразяване и пазене доброто име на институцията, която представлява". Според този орган деянието е извършено при форма на вината "умисъл", като са настъпили от него вредоносни последици. Преценката за материалната законосъобразност на акта изисква анализ на извършеното деяние, както и настъпилите от него последици. По делото не се оспорва, че такъв разговор между жалбоподателя и лицето Р. Опълченов е проведен за посоченото време, както и че записът е направен в нарушение на правилата по НПК и ЗСРС, но няма пречка същият да бъде приобщен като веществено доказателство по реда на чл. 204 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. По делото не са ангажирани годни доказателства обосноваващи доказаност на твърдението на жалбоподателя, че не той е провеждал разговора. Не се оспорва и факта, че разговорът е проведен по инициатива на Р. Опълченов. Настоящият съдебен състав намира, че от съдържанието на същия този запис, както и от събраните гласни доказателства - дадени показания от П. Пейчева, приятелка на Р. Опълченов, не може да се обоснове по категоричен начин извод, че деянието е извършено в нарушение на посочените етични правила. Този извод се обосновава преди всичко от служебните задължения на жалбоподателя в качеството му на старши инспектор, началник група "Криминална полиция" в РУ-Албена при ОД на МВР - Добрич. Това произтича и от длъжностната му характеристика, за което няма спор. Също така по делото се доказва, а и не се оспорва факта, че жалбоподателят в посоченото му служебно качество е познавал Р. Опълченов от 2010 г. и го е разработвал през 2012 г., в резултат на което лицето е подведено под наказателна отговорност. Той е от криминалния контингент и е пускал сигнали по повод поведение не само на П. Бяливанов в това качество, включително сигнала, по повод на който е образувано дисциплинарното производство, но и за други негови колеги, също служители на ОД на МВР - Добрич. По делото не е доказано жалбоподателят да е нарушил правилата за изнасяне на класифицирана информация. Следователно спорът от фактическа и правна страна се свежда до преценка на деянието на лицето и дали същото може да бъде квалифицирано като такова, което уврежда и престижа на службата, още повече, че за този контакт е докладвал със справка от 4.07.2016 г., дата преди подаването на сигнала - 09.08.2016 г., във връзка с който е образувано дисциплинарното производство. По това няма спор. По делото не се явява доказан този спорен момент относно настъпилите вредоносни резултати обосноваващи налагането на най-тежкото наказание. И това е така, доколкото самият разговор съдържа преценки и квалификации относно работата в системата на МВР и конкретната областна дирекция, на конкретни нейни служители, същата е лична, като не се установява целта, поради която е изразена. За случая се явява уведомена само приятелка на Р. Опълченов, която е участник в производството, поради взимане на обясненията й, а подаваните от него сигнали са до органи в системата на МВР и Главната прокуратура, както и Областна прокуратура - Добрич. Не се оспорва също така, че тази жена е в близки отношения с Р. Опълченов, което поставя под съмнение нейната безпристрастност. Не може да бъде възприет и извода, изложен в мотивите на акта относно извършеното дейния, че служителят е осъществявал набеждаване на свой колега. Както беше посочено, не е направено отграничение на смисъла вложен в думите на наказания служител и дейността му като такъв, което да обоснове извода на наказващия орган за наличието на вина под формата на умисъл при водене на разговора. Изложеното съответства и на установеното при изготвянето на първата обобщена справка от дисциплинарноразследващия орган, както и становището до дисциплинарнонаказващия орган относно нарушението. При и по повод изготвянето на допълнителната обобщена справка и допълнителното становище по делото не се установява какви нови доказателства са събрани при и по повод изменението на заповедта за образуване на дисциплинарното производство със заповед № 8121 К-3542/27.03.2017 г. (стр. 7, том 3), които да обосноват друга фактическа обстановка, обосноваваща преквалифициране на деянието на лицето, като е прието, че същото е тежко и че е реализиран състава на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. Същите би следвало да обосноват и допълнителната обобщена справка и допълнителното становище до дисциплинарнонаказващия орган. По направеното оспорване с оглед на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила в дисциплинарното производство. Основното възражение е относно неспазване на срока по чл. 195, ал. 2 от ЗМВР, като по делото се установява, че са изготвени две становища от 10.02.2017 г. и от 07.04.2017 г. Върху двете становища е поставен подпис и дата 17.05.2017 г., поради което двумесечния срок се явява спазен, понеже заповедта е издадена на същата дата. Преценката на съда е само относно теченето на срока, а не относно факта поради причини и върху двете становище е поставена една и съща дата след подписа и защо тя е след датата на постъпване в деловодството на администрацията. Поради изложените съображения следва да се приеме, че срокът по чл. 195, ал. 2 от ЗМВР е спазен. По отношение възражение, че е нарушена разпоредбата на чл. 207, ал. 4 от ЗМВР, тъй като лично служителят е поискал е да бъде отстранен член на дисциплинарноразследващия орган, понеже е изразил съмнение за пристрастност от страна на Д. Пеев и това не е направено, то е основателно. Както беше посочено върху становището (рег. № 8121 р-25493 от 19.12.2016 г., стр. 68, том 2) няма поставена резолюция, която да се възприеме като произнасяне по искането. Това е записано в протокола рег. № 357 р-9980 от 10.11.2016 г. (стр. 13, том 2). Въпреки това нарушението следва да бъде преценявано и с оглед на характеристиката на дисциплинарноразследващия орган, който е колективен такъв, което ограничава възможността за влияние. Няма произнасяне и по повод искането на наказания служител, както и на другия служител М. Михалев да бъде отстранен, съответно заменен като подпомагащ служител, то е основателно. От представената по делото докладна записка се установява само поставяне на резолюция тя да се приложи към материалите по дисциплинарното производство, като няма реални действия за осъществяване на тази замяна. По повод на ограничаване на правото му на защита, понеже в дисциплинарното производство наказаният служител е поискал да бъде разпитано посочено от него лице - К. Рачев. Преценката на това възражение следва да се обоснове с извода, че дисциплинарнонаказващият орган не е успял да обоснове по категоричен начин реализиране на състава на чл. 194, ал. 2, т. 4 от ЗМВР, а именно "неспазване правилата на Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР" и на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, което е довело до уронване престижа на службата и поради което е наложено най-тежкото дисциплинарно нарушение. И това е така, понеже административният орган се е позовал само на обсъждания запис и дадените сведения от посоченото лице. Наказаното лице е оспорило в един по-късен момент и автентичността на записа, като по делото е налице само "Техническа справка № 28" (стр. 69 и сл. от том 1) относно оглед на представения компактдиск, както и свалено съдържание на същия на хартиен носител. След като има съмнения и за неговата манипулираност, този орган, в изпълнение на законовото си задължение по чл. 207, ал. 6 от ЗМВР е следвало да изпълни всички процесуални действия, включително осъществяване и на техническа експертиза за установяване на това кое лице е записано и как е осъществен записа. Фактът, че това е направено чрез мобилен телефон, ползван от лице, което ефективно изтърпява наказание лишаване от свобода, не може единствено да обоснове осъществяване на деяние с умисъл за уронване престижа на службата, съответно на колегите му, както и тяхното набеждаване. Очевидно е, че между работещите в системата на ОД на МВР - Добрич има лоши междуличностни отношения, както и че процесният разговор е нецензурен, като е недопустимо служител на МВР да употребява такива думи, но влагането в тях на други цели изисква доказване на последните. Същото обосновава извод и за нарушение на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, а именно налагане на наказание, което по вид и размер не съответства на тежестта на извършеното нарушение и настъпилите от него последици. По отношение на възражението, че е налице ограничение на правото на защита, но и чрез други нарушения на административнопроизводствените правила, то същото не се явява доказано. От цитираните по-горе писмени доказателства се установява, че лицето чрез връчване на покани е поканвано да дава обяснения, да ангажира становища, съответно е запознавано с изготвяните материали, съставляващи дисциплинарната преписка, както и е давало такива. По повод на връчването на допълнителното становище и твърдението за нарушаване следва да се посочи, че лицето е било в законоустановен отпуск, за което административният орган е бил уведомен, понеже болничните листове са били представени при него. Следвало е същият да съобрази това обстоятелство, но доколкото е бил проведен телефонен разговор с наказания служител и той не се е явил, това нарушение не следва да бъде квалифицирано като съществено. При издаване на оспорения акт и с оглед на приетото несъответствие между тежестта на нарушението и вида и размера на наказанието, в подкрепа на изложеното по-горе, следва да се отчете, че жалбоподателят няма наложени други дисциплинарни наказания, като и че е награждаван и поощряван като служител в системата на МВР. Съобразно изложеното настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна, като при постановяването й са допуснати и нарушения на административнопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменена. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат на жалбоподателя, понеже такива не са поискани. Съобразно изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение