Решение № 14153 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 373/2019 г.

Решение № 14153 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 373/2019 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 39 от 12.11.2018 г. по адм. д. № 430/2018 г. на Административен съд Р., с което е отменено решение № РД-02-36-919/02.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за наложена на Община С. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 0031-0001-C01-S-17 от 18.01.2018 г., на стойност 48 621, 23 лева с ДДС. И. касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че неправилно съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП във връзка с изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя и методиката за оценка неправилно е приета за законосъобразна от първоинстанционния съд. Претендира разноски по представен списък. Ответната страна не е взела становище в касационното производство. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 10.12.2018 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 27.11.2018 г. Разгледана по същество, е основателна. За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че не са извършени нарушения на цитираните правни норми на ЕС и на вътрешното право, тъй като законът не задължава възложителите изрично (чрез използване на израза "или аналогично" или по друг начин) да уточняват, че за чуждестранни лица се допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, за разлика от случаите, в които в обявлението се цитират конкретни технически стандарти и спецификации, чрез които се определя предмета на поръчката, когато по силата на чл. 48, ал. 2 задължително се допълва текста "или еквивалентно/и". Прието е, че предвид наличното предписание в законова норма на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, ако в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен професионален регистър и не е добавено "или аналогичен" не е налице извършено нарушение. Отношение към въпроса за професионалния регистър и неговите аналогични еквиваленти има и текстът на чл. 68, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Дори когато в конкретно обявление не е изрично посочено, че ще се приемат и вписвания в аналогичен регистър, еквивалентен на изискания, на основание чл. 68, ал. 5 от ЗОП, съответният възложител (посредством назначената от него комисия за провеждане на процедурата) трябва да допусне участник, който представи еквивалентен сертификат за вписване в аналогичен регистър. Възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен. Приел, че не е налице незаконосъобразна методика, тъй като предмет на оценяване могат да бъдат и организацията и условията за изпълнение на обществената поръчка. В случая предвидените мерки и планове, които могат да донесат на участниците допълнителен брой точки по показателя ТО – Техническа оценка са свързани пряко с предмета на поръчката и с неговото срочно изпълнение, гарантират по-добра организация на работа на участника, при която да е налице по-голяма сигурност относно извършване на строителството в оферираните срокове и по предложения начин. Мерките включват представяне на допълнителни гаранции, че участникът е в състояние да преодолее обстоятелства, които могат да възпрепятстват изпълнението на поръчката каквито са отсъствието на член от предвидения за изпълнението на поръчката персонал или аварирането на определена техника. Приел, че в утвърдената методика ясно са посочени хипотезите при които офертите на участниците могат да получат допълнителен брой точки по показателя ТО като детайлно са отразени отделните елементи, които подлежат на оценяване. Решението е неправилно. Видно от обявлението за обществена поръчка (т. III. 1. 1), възложителят е поставил изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на участниците вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за строежи I-ва група, IV-та категория. Възложителят, като се е позовал на нормата на чл. 3 от Закона за Камарата на строителите и е цитирал правила, установени в ал. 1 и ал. 2, е ограничил изискването за установяването на годност за упражняване на професионалната дейност по строителство само до вписване в Централния професионален регистър на строителя - т. е. наименованието на регистъра, предвиден за България в цитираната разпоредба на чл. 3, ал. 2 ЗКС, без да е възпроизвел текста или препратил към нормата на чл. 60, ал. 1, предл. 2 от ЗОП, или да е ползвал употребен от законодателя общ израз "професионален регистър". А в случая ЗОП е приложим нормативен акт съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ. Правилни изложените от ръководителя на УО по ОПРР съображения за наличие на нарушение на националното право и с оглед установената в чл. 25а ЗКС възможност за извършване на строителни услуги, временно или еднократно, без да е налице задължение за вписване в Централния професионален регистър на строителя. Правилно е прието, че с оглед формулировката на това изискване възложителят е поставил вписването в българския регистър като абсолютно условие, като по отношение на потенциалните чуждестранни участници не е посочил възможността съответното лице да е вписано в аналогичен регистър на държава членка на ЕС и с въвеждането на това изискване се поставя ограничение спрямо чуждестранните лица, които биха упражнили временно или еднократно строителна дейност. Както е записано изискването противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП, съгласно който възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Като не е посочил, че за чуждестранните лица изискването е за вписване в аналогични регистри в държавата по установяване, съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, на практика възложителят е заложил условие и за чуждестранните лица да са вписани в в Централния професионален регистър на строителя в България, което условие не е законосъобразно и има ограничителен ефект. Възложителите имат право да изискват вписване в конкретен професионален регистър само по отношение на лицата, които са установени на тяхна територия, а по отношение на чуждестранните лица могат да изискват вписване в аналогични регистри в държавата по установяване. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП въвежда забрана към възложителите да изискват от участниците да бъдат вписани в национален професионален регистър на държавата по възлагане, ако тези лица са вписани в аналогичен национален регистър в държавата, в която са установени. Приложимото европейско и национално право не допускат чуждестранни участници в обществена поръчка да бъдат задължени да посочат в ЕЕДОП обстоятелства относно вписване в българския ЦПРС. Т. изискване ограничава участието на чуждестранни физически или юридически лица в процедурата, които имат право да извършват строителни дейности съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени, като с въвеждането му са нарушени принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция, установени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Неправилно съдът е приел, че след като възложителите са длъжни да приемат удостоверения или сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки не е налице ограничително условие за участие в процедурата. Това, че възложителят последствие не може да отстрани чуждестранен участник при представяне на вписване в аналогичен регистър, не означава, че потенциалните чуждестранни участници не са били ограничени като са прочели условието да бъдат вписани в българския ЦПРС. П. нарушение на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП правилно е прието, че е с финансов ефект, тъй като потенциалните участници, които не са участвали поради това ограничение, са могли да дадат по-добро предложение и с оглед понятието нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Правилно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на разпоредбата т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, а именно неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, за конкретното нарушение - неправомерни критерии за подбор. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, вр. чл. 70, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП от доказателствата по делото се установява, че методиката противоречи на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 70, ал. 7 ЗОП, които изискват оценката по всеки показател да бъде свързана с предмета на поръчката, показателите да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Методиката по показател "Техническа оценка" дава възможност за присъждане на допълнителни точки във връзка с разпределението на човешките ресурси, използването на машини и оборудване и доставка на материали. Тези критерии са формулирани като "Обезпечаване на присъствието на експерти и работници във всички необходими места и моменти", "предвидена система за тяхната взаимозаменяемост", "недопускане на отклонение от предвиденото използване на техническо оборудване", "вътрешен контрол на материалите", "наличие на система за вътрешнофирмена комуникация между служителите" и др., като част от използваните термини не са дефинирани и не става ясно как надграждат базовите изисквания и как предвиденото надграждане осъществява поставените от възложителя изисквания. Правилно административният орган е приел, че не може да се установи по какъв начин става надграждането на нивото на изпълнението. Неправилно съдът е приел, че методиката за оценка на възложителя не поражда неяснота и че участниците в процедурата са били поставени при равни условия, при положение, че формулираните в методиката термини не са дефинирани и пораждат неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, как те надграждат базовите изисквания и как предвиденото надграждане осъществява поставените от възложителя изисквания. Съдът е приел, че възложителят може да изисква подробности за организацията на изпълнението на дейностите под форма на организация на ресурсите, последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности за гарантиране качеството на крайния продукт, но не е взел предвид, че показателите трябва да са ориентирани към резултата, тяхната оценка следва да се обвърже не с подробности на описанието, а с преценка какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Посочените елементи не съставляват показател свързан с организацията и професионалната компетентност на персонала. Заложените показатели не са свързани пряко с предмета на поръчката, в чл. 70, ал. 4 ЗОП е предвидено какви параметри може да съдържат показателите. Община С. е приела незаконосъобразна методика, която не дава точни и ясни указания за определяне на оценката по показател "Техническа оценка", като приетата методика е изготвена по начин, който не позволява прецизна и обективна оценка на техническите предложения на кандидатите и създава предпоставки за субективизъм по отношение на преценката на членовете на комисията при присъждането на оценката. Посоченото нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, вр. чл. 70, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП правилно е прието, че е с финансов ефект тъй като потенциалните участници, които не са участвали поради това ограничение, са могли да дадат по-добро предложение и с оглед понятието нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Правилно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на разпоредбата т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в случая относно това нарушение - критерии за възлагане. Неправилно съдът е приел, че в конкретния случай е налице неправилно определяне на размера на корекцията. Съгласно приложената по делото форма за изчисляване на финансовата корекция стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, върху които е изчислена корекцията, е формирана като е изключен собствения принос на бенефициера. Стойността на договора е 1 053 000. 09 лв. с ДДС, а основата за определянето на корекцията е 972 424. 52 с ДДС, като при определянето й е изключен собствения принос, а е отчетено само финансирането от ЕФРР и националното съфинансиране в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва се отмени и да се постанови решение, с което се отхвърля подадената жалба срещу административния акт. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за касационното производство в размер на 2386, 37 лв. за адвокатско възнаграждение и 486, 21 лв. внесена държавна такса по представения списък - общо 2872, 58 лв. Разноски за първата инстанция не се претендират. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение