Решение № 11084 от 29.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4955/2009 г.

Решение № 11084 от 29.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4955/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК и чл. 160 ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Ден и нощ" ООД, гр. Горна Оряховица, представлявано от Данаил Йолов и процесуален представител срещу решение № 16 от 9.02.2009 г., постановено по адм. дело № 437 от 2008 година на Административен съд - гр. В. Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 0400-1030 от 28.02.2008 г., потвърден с решение № 179 от 19.05.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново за определени данъчни задължения по ЗДДС поради непризнаване на данъчен кредит за данъчни периоди на 2002 и 2003 година, както и на преки данъчни задължения за 2002 година поради увеличение на финансовия резултат. Развива подробни съображения за неправилност на решението - нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се постанови решение по същество и да се уважи жалбата на дружеството против РА, и решението на Д"ОУИ"като се присъдят и направените разноски за всички инстанции. Ответникът по така подадената касационна жалба - директор на Д "ОУИ" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП оспорва първо нейната допустимост, на следващо място - нейната основателност. Счита, че касационната жалба е просрочена, тъй като е подадена след срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, предвид връчените съобщения за изготвеното решение. Възразява и по отношение на основателността на касационната жалба, счита се, че решението на първата инстанция е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост на касационната жалба, но счита по същество, че е неоснователна. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба предвид разпоредбите на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима. Тъй като срокът за подаване на касационна жалба е абсолютна процесуална предпоставка за разглеждането й в касационното производство, следва да бъде съобразено следното: Касационната жалба е подадена на 25.02.2009 г. Съгласно чл. 211 ал. 1 от АПК, приложим съгласно разпоредбата на чл. 160 ал. 6 от ДОПК, срокът за подаване на касационна жалба е 14-дневен от съобщението на страните, че решението е изготвено. Данните относно датата на връчване на решението са противоречиви - тази дата, видно от приложеното съобщение е поправена и не се установява дали е 10 или 11.2.2009 г. В тази връзка е приложено и обяснение от призовкаря, връчил призовката (според него е погрешно е отбелязал датата и е поправял без знанието на страната), от което не може също да се установи кога е връчено решението. След като има нарушение на процедурата при връчване на съобщението на решението, то следва да се приеме, че е налице нередовно връчване, поради което жалбата се явява подадена в срок, от надлежна страна и следва да бъде разгледана по същество. Касационната жалба е частично основателна и съображенията за това са следните: Предмет на контрол пред първата инстанция се явява РА № 0400-1030 от 28.2.2008 г., потвърден с решение № 179 от 19.5.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново за определени данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди на 2002 и 2003 година, както и на преки данъчни задължения за 2002 година поради увеличение на финансовия резултат. Задълженията по ЗДДС са определени поради отказано право на данъчен кредит в общ размер на 135386, 90 лв. по фактури, издадени от "Ади Маркетинг и консултации"ЕООД и "Шококом"ЕООД с лихви в размер на 85103, 43 лв. за данъчни периоди на м. 8, 12.2002 година и м. 1, 2, 3, 4 и 5 на 2003 година. Определените преки данъчни задължения са поради увеличение на финансовия резултат със сумата 159194, 50 лв. за 2002 година, представляваща претендирани разходи - суми по 5 броя фактури от м. 8 и 12 на 2002 година, издадени от "Шококом" ЕООД. За да отхвърли жалбата съда е посочил, че не са били събрани достатъчно доказателства, въз основа на които да се приеме, че относно претендирания данъчен кредит са изпълнени всички предпоставки по ЗДДС, конкретно - дали е налице реалност на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, а по отношение на задълженията по ЗКПО - не са налице достатъчно доказателства, че разходите по посочените фактури били действително извършени от касатора. Решението е неправилно в следните части, поради неправилна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и изведени поради това незаконосъобразни правни изводи: По отношение на непризнания данъчен кредит по 16 броя фактури, издадени от "Ади маркетинг и консултации" ЕООД за месеците 2, 3, 4 и 5 на 2003 година са били установени следните факти - доставчикът е бил намерен на данъчния адрес и е представил поискани от него доказателства, фактурите са издадени от посоченото дружество на касатора, включени са в дневниците за продажби СД за съответните периоди, данъкът по тях е начислен, отразени по всички сметки, включително данъка е внесен по "ДДС-сметка" на доставчика. Спорът е очертан по отношение на реалност на доставките по тези фактури - на рафинирано палмово масло, по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и е с посочено правно основание чл. 64 ал. 1 т. 3 и чл. 65 ал. 4 т. 4 от с. з. Фактът на внасяне на данъка по ДДС-сметка на доставчика, предвид разпоредбата на чл. 65 ал. 8 от ЗДДС изключва текста на чл. 65 ал. 4 т. 4 от с. з., ако е доказана реалност на доставката между касатора и неговия пряк доставчик. По делото, представени както в ревизионното, така и в съдебното производство, са събрани всякакви доказателства за действително извършване на тези доставки. Това са данни за действително заплащане на сумите по процесните фактури - дневни извлечения от банка "Биохим", пътни листове за доставка от доставчика до склад на касатора в гр. Горна Оряховица, данни за закупен товарен автомобил, амортизационен план, договор за наем на склад и фактури за платен наем, трудови договори и придружителни писма до НОИ, както и ведомости за заплати. Наред с тях следва да бъдат преценени и особено подробните данни от заключението на вещото лице от 9.10.2008 година, което направило и проверка на счетоводствата на доставчика. Което заключение не е оспорено в тази му част. Установено е, че общо записаният в дневника за продажби ДДС по данъчните фактури отговаря на този, записан в справката декларация за същия период, направени са съответните записвания на дебит сметка 411 "Клиенти", кредит сметка 4532. Доставените по процесните фактури материали представляват основни материали за производството на касатора и е налице влагане в производството. На основание представените за процесните месеци счетоводни регистри може да се направи и проследяване на движението на процесните материали, тяхното влагане в производството и участието им като елемент на себестойността и последващата реализация на произведената продукция. Налице е и съпоставимост на приходите и разходите за процесните периоди. Всички тези доказателства за този доставчик се допълват и от данните по издадения му ДРА № 611 от 6.7.2005 година, който обхваща проверявани данъчни периоди от 4.2.2003 г. до 31.1.2005 година. Този данъчно-ревизионен акт е представен по делото - от стр. 53 до стр. 77 от делото и в него се съдържат изключително конкретни констатации. В него е визирано, че данъчният субект е регистриран по ЗДДС от 4.2.2003 г. (първата фактура на касатора е издадена на 21.02.2003 г., т. е. след тази дата) и основният му предмет на дейност е търговия със сухи млека и други добавки. Констатациите са, че дружеството подава в срок справките-декларации по чл. 100 от ЗДДС и дневниците за покупки и продажби по чл. 104 от с. з. ДДС се начислява по реда на чл. 55 от ЗДДС, и се отразява в счетоводството на дружеството като задължение. Направена е пълна проверка на дружеството, конкретизирана и по периоди, и няма установени при него никакви данни, че липсват реални доставки. Напротив навсякъде в акта се говори за "доставки" - облагаеми или освободени. Следователно, всички тези доказателства в съвкупност могат да обосноват извод, че са извършени действителни доставки от дружеството "Ади маркетинг и консултинг" ЕООД на касатора по процесните фактури. Като не е направил обобщена преценка на всички доказателства, съда е допуснал процесуално нарушение, което е довело и до незаконосъобразни изводи. Тъй като са събрани всички доказателства и няма допуснати съществени процесуални нарушения, няма пречка да бъде постановено решение по същество и се отмени ревизионния акт в тази му част. В останалите части решението е правилно. По отношение на доставчика "Шококом" ЕООД твърденията на касатора за неправилност на решението на първата инстанция, са неоснователни. Трябва да се има предвид следното: Спорният въпрос е бил както за реалност на доставката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), така и за начисляване на данъка предвид разпоредбата на чл. 55 ал. 6 от с. з. В актовете на органите по приходите е визирано, че представените от този доставчик доказателства са само част от счетоводството и не може да се установи начисляване на данъка по смисъла на чл. 55 ал. 6 от ЗДДС (отм.) Останалите доказателства също са частични. Правните основания за отказа на данъчен кредит са чл. 64 ал. 1 т. 2 и 3 от ЗДДС (отм.) и чл. 65 ал. 4 т. 4 от с. з. Няма данни и за внасяне на данъка по "ДДС-сметка" на доставчика. В събраните в съдебното производство доказателства - конкретно заключението на съдебно-счетоводната експертиза, видно от разпита на вещото лице в съдебното заседание, също не е направена пълна проверка на счетоводството на този доставчик. Няма пречка наистина такава проверка да бъде направена в счетоводна къща и по представени доказателства, но тя трябва да е пълна и подробна. Няма представени и някакви доказателства за реалност на доставките по процесните фактури, издадени м. 8 и 12. на 2002 година и м. 1.2003 година. Наличните доказателства, както правилно е преценил първоинстанционния съд, не могат да обосноват извод за наличие на посочените предпоставки по ЗДДС (отм.) за признаване на правото на данъчен кредит на касатора. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. Следва да се отбележи, макар в касационната жалба да няма изрични доводи в тази насока, че е правилно първоинстанционното решение и по отношение на сумата 496, 90 лв., представляваща данъчен кредит по фактура, издадена от "Мото Пфое"ЕООД, предвид разпоредбата на чл. 65 ал. 1 т. 2 от ЗДДС (отм.) по финансов лизинг за лек автомобил с места 4+1, като изискването по този текст е за местна 5 и повече, без мястото на водача. Решението е правилно и по отношение на определените преки данъци за 2002 година. Увеличението на финансовия резултат е с разходи, представляващи суми по 5 фактури, издадени от "Шококом" ЕООД с предмет на доставките - рафинирано палмово масло, пълномаслено сухо мляко, какаова маса и кокосови стърготини. Основанията на органите по приходите са чл. 14 ал. 1 от ЗКПО (отм.) и чл. 15 ал. 2 от с. з. и чл. 23 ал. 2 т. 17 (редакцията за 2002 г.). В тази връзка събраните доказателства за направените разходи са недостатъчни и не могат да обосноват извод за това, че същите са действително направени. Макар предпоставките за признаване на разходи да са различни от тези за признаване на данъчен кредит, касатора не се е възползвал от възможността, при събрани писмени доказателства, да ги допълни с експертиза. Представеното заключение е било оспорено в частта му изцяло по отношение на данните за доставчика "Шококом" ЕООД и е непълно предвид изискванията за доказване на направени от самия касатор разходи. И въпреки, че верността на фактическите констатации в ДРА по ДПК отпадна в ДОПК, всяка страна е длъжна да докаже положителните си твърдения - в случая, че такива разходи по тези фактури са действително направени. След като това не е направено, правилно съда е отхвърлил жалбата като краен резултат. Решението следва да се отмени и в частта за определените в полза на директор на дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново разноски, представляващи юристконсултско възнаграждение над размер от 1000 лв. - разпоредбата на чл. 161 ал. 1 от ДОПК предвижда, че се присъжда юристконсултско възнаграждение до минималното за един адвокат. С оглед отменителната част следва да касатора да бъдат присъдени разноски в размер на 285 лв., представляващи част от държавните такси и депозита за вещо лице. Посочената сума като адвокатско възнаграждение няма данни да е платена, т. е. разноските да са направени. По изложените съображения, Върховен административен съд, първо "А" отделение