Решение № 3702 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2008 г.

Решение № 3702 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2008 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ТПК "Атанас Романов" срещу решение № 810 от 23.09.2008 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-425/2008 г. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, изразява становище за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде потвърдено. Заинтересованата страна "Столичен електротранспорт" ЕАД мотивира доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна "ИМТ Гърков" ЕООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба подадена от ТПК "атанас Романов", гр. София срещу решение № 51-1/14.07.2008 г. на изпълнителния директор на "столичен електротранспорт" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "доставка на бронзови и алуминиеви отливки и клеми за контактно кабелна мрежа", открита с решение от 29.04.2008 г. на възложителя. С оспореното решение кандидата е отстранен от процедурата по доводи за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя, мотивирани в три пункта от оспореното решение. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че законосъобразно кандидата е отстранен поради нарушение на чл. 56, ал. 2 и чл. 51а от ЗОП, а именно - не са представени документи за подизпълнител или доказателство, че жалбоподателят има на свое разположение ресурсите на СД "метаслав Тодоров и Сие" от когото доставя цветни отливки. В документацията за участие, възложителят изрично е поставил изискването участниците да представят протоколи от изпитване на изделията, с които ще участват. В офертата на жалбоподателя са представени протоколи за изпитване на клема от бронз и на токова клема от бронз, издадени на името на СД "метаслав Тодоров и Сие". Възложителят е дал указания на кандидата да представи доказателства за производителя на изделията предмет на поръчката, което не е било сторено от жалбоподателя. КЗК е приела, че правилно кандидата е бил отстранен поради непредставяне на на декларации по чл. 47, ал. 4 от ЗОП от членовете на управителния съвет на кооперацията. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че след направени изпитвания на мострите, представени от жалбоподателя в лабораторията към "столичен електротранспорт" ЕАД за геометричните параметри и в Института по металознание на БАН за химичен анализ е установено, че са с различни технически характеристики от тези заложени в техническата документация. Съобразно условията на възложителя това е самостоятелно основание за отстраняване. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С решение от 29.04.2008 г. изпълнителния директор на "столичен електротранспорт" ЕАД, под. "трансенерго и РП" е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "доставка на бронзови и алуминиеви отливки и клеми за контактно кабелна мрежа". Поръчката е разделена на следните обособени позиции: 1. "клеми захранващи", 2. "клеми съединителни", 3. "клеми носителни", 4. "отливки за тролейбусна глава", 5. "отливки за разединител ножов, алуминиеви и биметални съединители". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В документацията за участие Раздел "пълно описание на обекта на поръчката" е записано, че ново произведените бронзови клеми трябва да са от материал CuAl9Fe3 с фиксиран в процентно отношение химичен състав. Прието е, че съответствието ще бъде проверено чрез съпоставка с техническата документация и подлагане на химически анализ. Въведено е изискване участниците да представят от трите вида клеми по три мостри. На две от клемите трябва да бъдат представени окомплектовани мостри, а на третата само отливка. Освен съответствие на химическия състав на сплавите е разпоредено и механичното изпитване на представените мостри с оглед установяване на съответствието им с изискванията на възложителя. В Раздел "изисквания към кандидатите и указания за изготвяне на офертите" се изисква представяне на декларации в оригинал по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. За доказване на техническите възможности се изисква представяне на протоколи в оригинал или нотариално заверено копие за проведени физико-механични изпитвания, химически състав на материалите от орган за контрол, акредитирани български лаборатории. При тези изрично предвидени изисквания офертата на жалбоподателя не е отговаряла на първо място на изрично предвиденото изискване на чл. 47, ал. 4 от ЗОП за представяне на декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП за членовета на управителния съвет на кооперацията. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че това изискване е спазено с представяне на декларация, подписана от председателя на кооперацията. Управителния съвет на кооперацията е колективен оперативен орган на управление на кооперацията, а председателят я представлява. Възложените от Закона за кооперациите функции управителния съвет по оперативното управление на кооперацията се извличат от разпоредбите на чл. 21, ал. 1 и ал. 4 от ЗК, както и от изричното изискване на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗК при вписване на кооперацията да се представят декларации и от членовете на УС, че не са лишавани от право да заемат ръководна, отчетническа или материално отговорна длъжност. По тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразни правите изводи на Комисията за защита на конкуренцията досежно основанието за отстраняване на жалбоподателя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обосновани са и правните изводи за несъответствие на офертата с предварително обявените технически изисквания на възложителя. В документацията за участие възложителят изрично е поставил изискването участниците да представят протоколи от изпитване на изделията, с които ще участват. В офертата на жалбоподателя са представени протоколи за изпитване на клема от бронз и на токова клема от бронз, издадени на името на СД метаслав Тодоров и Сие. Именно поради тази причина възложителя е поискал от участника с писмо изх. № 633/30.06.08 г. да представи доказателства за производител на представените изделия по поръчката. С писмо изх. № 135/3.07.08 г. участника ТПК "атанас Романов" отговаря, че доказателства за производител са представени в офертата, а фирма "металсплав Тодоров и Сие" СД е доставчик на цветните отливки за нуждите на кооперацията. Тези доводи се поддържат и с жалбата, но настоящият състав ги прецени като неоснователни. От представените протоколи за изпитване може да се направи единствения извод, че фирмата "металсплав Тодоров и Сие" е производител на готовото изделия по предмета на поръчката, а не на отливка, която е компонент от продукта. Изрично в протоколите за изпитване е отразено, че обекта на изследване са клема от бронз и токова клема от бронз. Заявител на това изпитване е "металсплав Тодоров и Сие" СД, а не участника ТПК "Атанас Романов", каквито са изискванията на възложителя. При това положение правилно възложителят е приел, че участника следва да представи документи по чл. 56, ал. 2 от ЗОП или доказателства по чл. 51а от ЗОП. Като не е сторено това, офертата следва да бъде отстранена. Правилно КЗК е преценила, че е налице и третото основание за отстраняване на участника. След изрично предвиденото в конкурсната документация изпитване на мострите, за тези представени от жалбоподателя са констатирани недопустими отклонения. Изследването на мострите е станало по предвидения в конкурсната документация ред, което изрично е отразено в протокол на конкурсната комисия, поради което не може и да става реч за допусната неточност. С оглед на тези доводи настоящият състав, счете че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение