Решение № 1633 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 513/2012 г.

Решение № 1633 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 513/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Трафик билд" ЕООД, със седалище в град Аксаково, представлявано от управителя Добромир Ангелов, против решение № 1762 от 20.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-1236/1414/2011 г. С решението е оставена без разглеждане жалбата на "М. Н. Строй" ООД против решение № 4 от 03.10.2011 г. на и. д. кмета на община Дългопол за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Съвременни образователни институции - гарант за устойчиво местно развитие в община Дългопол" и е прекратено производството по преписката в тази част, както и е оставена без уважение жалбата на "Трафик билд" ЕООД против решението на кмета на община Дългопол за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, против която втора част на решението е насочена настоящата жалба на "Трафик билд" ЕООД. В жалбата, уточнена с допълнение от 09.01.2012 г., последното изготвено от пълномощника на дружеството адв. Червеняков, са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК, неправилно приложение на матералния закон и съществено нарушение на производствените правила. Посочено е, че изводите на КЗК, че в рамките на една и съща процедура са издадени двете оспорени с първоначалните жалби решения, а именно за класиране и избор на изпълнител и за прекратяване на процедурата, с което същата е завършила, са необосновани и изградени при неправилно пприложен закон, тъй като съгласно чл. 23 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) процедурата може да завърши или с решение за класиране и избор на изпълнител или с решение за прекратяване. Оспорен е изводът, че са налице основания за издаване на решението за прекратяване на процедурата, както и изводът, че не съставлява нарушение липсата на номер и дата на същото. Твърди се, че при приключила процедура - издадено решение за избор на изпълнител, което не е отменено, всяко следващо решение е нищожно, като издадено без представителна власт. Освен това не са налице дискриминационни условия, въведени от възложителя, съответно не са налице основния за прекратяване на процедурата. Оспореният акт не отговаря и на изискванията за форма. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да се произнесе по същество като отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Представено е и допълнение към жалбата, подадено лично от представляващия дружеството управител Добромир Ангелов, както и писмени бележки от същия. Представено е и писмено становище, с характер на писмена защита от адв. Червеняков и от адв. Йотова, която се явява и в с. з. по същество, в което поддържа всички развити отменителни основания. Ответната Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответниците - кметът на община Дългорол и "М. Н. Строй" ЕООД също не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите, във връзка с чл. 122о от ЗОП. Образувано е по две жалби, подадени срещу два акта на възложителя - жалбата на "М. Н. Строй" ООД е насочена срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, а жалбата на "Трафик билд" ЕООД е против решението на възложителя, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП е прекратена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Възраженията в първата жалба са, че решението за класиране е постановено при неравноправно третиране на участниците, поради поставяне на един от тях в привилегировано положение, съответно за незаконосъобразност на отстраняването на жалбоподателя, с оглед приетото, че не отговаря на изискването за минимум 80% от оборота му да е реализиран от строителство, за последните три години. Възраженията в жалбата на "Трафик билд" ЕООД са, че решението за прекратяване на процедурата е незаконосъобразно, тъй като е лишено от фактическо и правно основание. Не са налице материалните предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, още по-малко на чл. 121, ал. 8 от ЗОП. Не са изпълнени изискванията за форма на акта. От представената административна преписка КЗК е установила, че възложителят с решение № 5 от 25.07.2011 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с цитирания по-горе предмет, по вид - открит конкурс и е одобрил конкурсната документация. Видно от раздел III. 2.2 на обявлението, възложителят е въвел минимално условие за участие - оферентите да са реализирали минимум 80% от оборота си от строителство/строителни услуги на сгради за обществено ползване - изграждане, строителни и монтажни работи, саниране, общо за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г. Изискването е разписано и в документацията за участие - т. 1.1.2. На основание протоколите от работата на конкурсната комисия, възложителят е издал решение по чл. 42 от НВМОП като е извършил класиране, съответно класираният на първо място участник - "Трафик билд" ООД е определен за изпълнител, а дружеството "М. Н. Строй" ООД е остранено. Същото дружество е получило решението на 03.10.2011 г., обжалвало го е, като жалбата е попадена на 11.10.2011 г. След получаване на жалбата, възложителят с решение № 3 от 21.11.2011 г. е прекратил процедурата. Изложените са мотиви, че във връзка с подадената жалба и на основание чл. 121, ал. 8 е проверена законосъобразността на процедурата, при което е установено, че е поставено дискриминационно условие за допустимост - 80% от оборота на участниците да е реализиран от строителство, което не може да бъде отстранено без да се променят обявените условия за провеждане на процуедурата. Изискването е в противоречие със ЗОП - чл. 2 и чл. 25, ал. 5 тъй като ограничава участниците, съответно конкуренцията и е лишило възложителя от широка конкурентна среда. По тези причини и на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е постановено решението за прекратяване. При тези данни по преписката, КЗК е преценила, че първо следва да разгледа жалбата, насочена срещу акта на възложителя за прекратяване на процедурата, доколкото той обуславя правния интерес от разглеждане на жалбата срещу акта по чл. 42 от НВМОП. КЗК е посочила, че съгласно чл. 38, т. 5 от ЗОП един от законосъобразните начини за приключване на процедурата е нейното прекратяване, в която хипотеза и при липса на нарушение при постановявнане на решението за прекратяване, решението за избор на изпълнител не може да породи своите правни последици и произнасянето по него е безпредметно. Разглеждайки жалбата против акта на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура, КЗК е приела че същата е неоснователна. Отхвърлила е възражението за незаконосъобразност на решението поради липса на номер и дата. Приела е, че решението е изведено с изходящ номер от 21.11.2011 г., с която дата е публикувано и в регистъра за обществени поръчки, поддържан от АОП, т. е. възражението за липса на дата е и неоснователно, а като цяло липсата на дата и номер не води до отмяна на акта. КЗК е приела, че правното основание за издаване на решението е това по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както е посочено в него (разпоредба аналогична на нормата на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП), тъй като видно от мотивите е прието от възложителя, че е налице въведено дискриминационно условие, което не може да бъде отстранено. Самото въведено условие за процент от оборота, реализиран само от строителство на обществени сгради, КЗК е приела за действително дискриминационно, тъй като необосновано ограничава участниците - например участник с мното висок оборот, 80% от който обаче не е от строителни услуги не би могъл да участва, за сметка на участници с много малък оборот, 80% от който е реализиран от строителство на сгради за обществено ползване. КЗК е отхвърлила и възражението за липса на посочване в оспореното решение на фактическо и правно основание, обосновано с обстоятелството, че в акта на възложителя е цитиран текста на чл. 121, ал. 8 от ЗОП, във връзка с подадена жалба от друг участник, в която обаче не се съдържат оплаквания за дискриминационно условие. КЗК е приела, че жалбоподателят неправилно счита, че единственото фактическо основание за издаване на решението за прекратяване на процедурата е наличието на подадена жалба. Основанието по чл. 121, ал. 8 от ЗОП е посочено по-скоро във връзка с осъществената проверка за законосъобразност на предходните актове на възложителя в процедурата, извършена след постъването на жалбата, но не е самостоятелно основание за нейното прекратяване. Освен това дори и при липса на изрично възражение в жалбата за наличие на дискриминационни условия, доколкото решението за избор на изпълнител не е влязло в сила, възложителят може и сам служебно, ако открие нарушение, което не може да бъде отстранено, без да се изменят условията на процедурата, да я прекрати именно на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (аналогично чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП). В случая е налице именно този хипотеза. По тези съображения, КЗК е приела решението на възложителя за прекратяване на процедурата за законосъобразно и е оставила подадената срещу него жалба без уважение като неоснователна, съответно не е разгледала по същество жалбата на "М. Н. Строй" ООД против акта за избор на изпълнител и я е оставила без разглеждане, както и е прекратила производството по преписката в тази част. Решението на КЗК, в частта с която е оставена без разглеждане жалбата на "М. Н. Строй" ООД и е прекратено производството по нея, не е оспорено и е влязло в сила. В оспорената част, с която е оставена без уважение жалбата на "Трафик билд" ЕООД постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се повтарят възраженията, направени и в производството пред КЗК, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на комисията, неправилно приложение на материалния и процесуален закон. Възраженията са неоснователни. Несъстоятелно е твърдението, че възложителят е прекратил вече приключило производство, тъй като решението за избор на изпълнител слага край на същото, съответно че решението за прекратяване е издадено без правно основание и без представителна власт, тъй като нито една норма не дава възможност на възложителя да прекрати приключила процедура. Цялата защитна теза на жалбоподаталя е изградена на базата на това твърдение, което обаче не намира опора в данните по делото. Категорично е установено по преписката, че към момента на постановяване на акта за прекратяване на процедурата, предходното решение за избор на изпълнител не е влязло в сила и не е придобило стабилитет. Решението е оспорено, ерго процедурата е висяща и не е приключила, не е завършена, доколкото завършва с влизане в сила на акта за определяне на изпълнител, при законосъобразно откриване и провеждане. Изводите на КЗК в тази насока са обосновани, съответно правилно е изследвано наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (аналогично чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП) дава право на възложителя, по всяко време в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, да постанови решение за прекратяването й, при кумулативното наличие на двете предпоставки, визирани в хипотезиса й, а именно - констатирано нарушение при откриване и провеждането й и същото да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които същата е обявена. В случая са налице и двете предпоставки - налице е въведено ограничително условие за допустимост на участниците, което касае условията за участие и е въведено с обявлението и документацията за участие, т. е. не може да бъде отстранено без същите условия да бъдат променени. Въведеното минимално изискване към участниците по раздел III, 2.2 икономически и финансови възможности от обявлението - минимум 80% от оборота да е реализиран от строителство/строителни услуги на сгради за обществено ползване - изграждане, СМР и саниране, общо за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г., нарушава нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Условието за подбор необосновано ограничава участници, които имат значителни обороти, но същите не са формирани от 80% строителна дейност и то на сгради за обществено ползване. Въведения висок процент за реализация на оборота от строителство, освен че сам по себе си е значителен, така както е обвързан със строителство само на сгради за обществено ползване абсолютно необосновано ограничава участниците. Изискването не води до обективна преценка за възможностите на участниците, защото не биха могли да участват такива с икономически и технически възможности да изпълнят поръчката, които не са реализирали 80% от оборота си само от посочените строителни дейности, като в това число могат да попаднат и фирми със значителни обеми оборот, но формиран от по-нисък процент строителна дейност. Правилно КЗК е приела наличие на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Правилно също така е приела, че това е и правното основание за издаване на оспореното решение, съответно че фактическото основание е именно цитираното в решението установяване на наличие на дискриминационно условие, а не само постъпването на жалба против акта за избор на изпълнител. При това положение без всякакво значение е обстоятелството, че в жалбата не е имало оплаквания за наличие на дискриминационни условия. Възложителят може и сам да прецени законосъобразността на процедурата до съответния момент, нещо повече, в случаите по чл. 39, ал. 1 от ЗОП при установяване на някое от изчерпателно изброените обстоятелства по т. 1-7, възложителят действа при условията на обвързана компетентност и е длъжен да прекрати процедурата. Постъпилата жалба само му е дала повод за такава преценка, но не го обвързва. Правилно КЗК е посочила в мотивите си, че вероятно поради това в решението за прекратяване на процедурата е цитиран и чл. 121, т. 8 от ЗОП, който в случая не е приложим. Позоваването на този текст обаче не може да опорочи акта, тъй като в него фигурира и точното фактическо и правно основание - устонавено дискриминационно условие - нарушение по смисъла на чл. 25, ал. от ЗОП, съответно по чл. 39, ал. 1, т. 6, което не може да бъде остранено, без да бъдат изменени условията на поръчката. В случая правилно от административния орган е посочена и приложена нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (аналогична на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП). В настоящото производство са представени доказателства, че условието на възложителя за реализиран 80% оборот от строителство, под друга формулировка, е било предмет на предварителен контрол, в съответствие с Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013" от страна на управляващия орган по програмата - МРРБ, като условието е посочено като дискриминационно, след което е преформулирано и едва тогава документацията е съгласувана. От това се извежда довод, че не е налице дискриминационно условие. Това възражение не може да бъде възприето. И след промяната на въведеното условие, възложителят не е успял да го приведе в съответствие с изискванията на ЗОП. Преценката за законосъобразност в тази насока е в компетентността на КЗК и првилно комисията по изложените и вече преценени като правилни доводи е приела наличие на нарушение. Неоснователно е и възражението за несъответсвие на оспорения акт с изискванията за форма - липса на задължително изискуеми реквизити - номер и дата. Както се посочи и по-горе в настоящото изложение, в решението на възложителя е отразена дата на издаване на акта, т. е. възражението за липса на дата е и невярно, а като цяло липсата на дата и номер не е в състояние съществено да го опорочи, както правилно е приела и КЗК. КЗК е постановила правилно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата, поради което същата следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение