Решение № 8419 от 3.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на КМС ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Т. Осиковски, приподписана от адв. Василева, подадена против решение 454 от 09.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-286/2022 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК за неоснователност на оплакванията му, развити в първоинстанционната жалба. Твърди, че класираният на първо място участник не покрива обявените критерии за подбор на възложителя, свързани с техническите и професионалните възможности, финансови параметри, както и изискванията относно образованието и квалификацията на персонала, с който трябва да разполага. Излага съображения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като вторият участник в преговорите - ДЗЗД Дитсманн- Брайт-Ке, в нарушение на чл.67, ал.3 ППЗОП бил получил информация относно постигнатите договорености с "КМС" ЕООД, което е опорочило проведената процедура. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и да върне преписката на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона. Ответникът - Изпълнителният директор на ТЕЦВарна ЕАД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ДЗЗД "Дитсманн- Брайт-Ке", с участници ДитсманнАД, гр. София и Брайт Инженеринг, гр.София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Машев, който с писмено становище, писмени бележки и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба и развива подробни аргументи за потвърждаване атакуваното решение на възложителя, като законосъобразно постановено. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение, с приложен списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. Според участващия по делото прокурор правилно Комисията е приела, че решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата е взето при спазване на изискванията на ЗОП и предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл.209 АПК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на КМС ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 454 от 09.06.2022 г. е оставена без уважение жалбата на КМС ЕООД срещу решение D13580379/15.04.2022 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Варна" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "договаряне с предварителна покана за участие" с предмет "Профилактика и поддръжка на КИП и А и ел. оборудване и ремонт на ел. двигатели 0, 4кV"; възложено е на КМС ЕООД да заплати на ДЗЗД Дитсманн-Брайт-Ке, направените в производството разноски в размер на 6750 (шест хиляди седемстотин и петдесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че инвокираните в първоинстанционната жалба възражения са неоснователни, тъй като при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия и несъответствия с императивните изисквания, зададени от законодателя в разпоредбите на чл. 135 ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен и обективен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, отразени в атакуваното решение на възложителя и е изведено заключение за законосъобразност на оспорения акт на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Съдът намира, че въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение F148062/07.09.2021 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Варна" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане договаряне с предварителна покана за участие с предмет: "Профилактика и поддръжка на КИП и А и ел. оборудване и ремонт на ел. двигатели 0, 4кV", с което са одобрени обявлението и документацията. Комисията на възложителя е извършила предварителен подбор на кандидатите и обективирала работата си в изготвени протоколи с 1 и 2.2.1. В протокол 1/18.01.2022 г. е вписано, че в обявения срок за получаване на заявления са получени три заявления - от "МСМ ГРУП 07" ЕООД, от ДЗЗД "Дитсманн-Брайт-КЕ" и от "КМС" ЕООД. В протокол 2/22.02.2022 г. е установено, че кандидатите, които отговарят на всички изисквания на възложителя, са ДЗЗД "Дитсманн-Брайт-КЕ" и "КМС" ЕООД, респ. същите са поканени да представят първоначални оферти и да участват в преговори. С решение D12691195/08.03.2022 г., издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, и отразени резултати в протоколи 1/18.01.2022 г. и 2/22.02.2022 г. от работата на комисията, възложителят е постановил, че горепосочените две дружества отговарят на условията и ще бъдат поканени да представят първоначални оферти и да участват в преговорите. Индивидуалните протоколи от договарянето с участниците, проведено на 04.04.2022 г., съобразно поредността, определена при проведен съобразно чл. 67, ал. 1 ППЗОП, жребий, ведно с приложени към тях формуляри, обективиращи договорените единични цени, са приобщени към преписката. За резултатите от работата на комисията е изготвен обобщителен доклад от 11.04.2022 г., въз основа на който и останалите приложени в преписката документи, е издадено атакуваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката, с оглед възприетия критерий - най-ниска предложена цена. Предвид така установеното от фактическа страна правилно КЗК е извела верни правни изводи, като е счела, че при извършеното проучване по въведените от касатора оплаквания, не се установяват нарушения, обуславящи отмяната на процесното решение на възложителя. Доколкото последното е издадено във втория етап от процедура, проведена при условията на чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП, законосъобразно са приети за преклудирани и всички възражения на оспорващия, касаещи първия етап от процедурата, вкл. допустимостта на подадените заявления, както и съответствието на кандидатите със заложените изисквания за лично състояние и критерии за подбор и обявения критерий за възлагането й. Противно на релевираните от касатора оплаквания, правилно тези твърдения не са обсъдени от КЗК - между страните липсва спор, че решение D12691195/08.03.2022 г., на възложителя, с което е обявен извършеният предварителен подбор и са обявени кандидатите, които са одобрени, е надлежно съобщен на кандидатите на дана 08.04.2022 г., чрез ЦАИС ЕОП. В това решение изрично е вписано, че на основание чл. 197, ал. 1, т. 6 ЗОП, същото може да се обжалва пред КЗК в 10-дневен срок от връчването му. Предвид това, че последното решение не е атакувано в законоустановения срок, оплакванията на касатора за несъответствие на ДЗЗД Дитсманн- Брайт-Ке с критериите за подбор на възложителя, релевирани едва с жалбата против крайния акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, правилно не са обсъдени от КЗК като преклудирани. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че развитите от жалбоподателя аргументи, касаещи установяванията на помощния орган в етапа на предварителния подбор, не могат да бъдат предмет на анализ в рамките на производството пред КЗК, доколкото обект на преразглеждане е административният акт на възложителя, който касае приключване на втория етап от процедурата и определя изпълнител на процесната обществена поръчка. По отношение на изложеното в касационната жалба твърдение за допуснато от възложителя нарушение, състоящо се в процедурно нарушение на чл.67, ал.3 ППЗОП и предполагаемо уведомяване на ДЗЗД "Дитсманн-Брайт-Ке" за постигнатите договорености с "КМС" ЕООД без неговото съгласие, съдът счита за неоснователно. Преди всичко следва да се има предвид, че помощният орган на възложителя е изготвил протоколи с 3, 4 и 5 и в тяхното съдържание липсват данни относно уведомяване на всеки от участниците за постигната договореност с другия участник, без изрично съгласие за това, в нарушение на чл. 67, ал. 3 ППЗОП. Правилно е съобразено от страна на КЗК, че "КМС" ЕООД не посочило никакви доказателства, които да подкрепят тезата му, че помощната комисия на е съобщила на ДЗЗД "Дитсманн-Брайт-Ке" постигнатата договорена цена с "КМС" ЕООД. Единствено близостта на ценовите предложения на двете дружества на КМС ЕООД с предложена обща цена за изпълнение на поръчката, след преговорите 343 482. 06 лв. без ДДС и на ДЗЗД "Дитсманн- Брайт-Ке" 341 028, 98 лв. без ДДС не би могло да обоснове оплакванията на касатора за това, че ДЗЗД "Дитсманн-Брайт-Ке" е било предварително уведомено за постигнатите при преговорите ценови параметри с "КМС" ЕООД. От съществено значение е обстоятелството, че обобщителният доклад от 11.04.2022г. изцяло се позовава на изводите в протоколи 1, 2, 3, 4 и 5 от работата на комисията, като е спазен и редът за изготвяне на официалните свидетелстващи документи, като минимални изисквания, по смисъла на чл. 60 ППЗОП. Тези протоколи и доклад не са оспорени от страна на жалбоподателя и се ползват с материална доказателствена сила за извършените действия от помощния орган на възложителя. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора искането на ответника - ДЗЗД Дитсманн- Брайт-Ке, за възлагане на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че е основателно в целия претендиран размер, а именно 6750 лв., съгласно приложения списък и предвид липсата на направено от касатора възражение за прекомерност на възнаграждението. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,