Решение № 10198 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2735/2017 г.

Решение № 10198 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2735/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Т. - 2001" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., срещу Решение № 6503 от 28.10.2016 г., постановено по адм. дело № 4095/2016 г. по описа на Административен съд С. - град /АССГ/. С обжалваното решение, е отхвърлена жалбата на "Т. - 2001" ЕООД срещу заповед № РЛН16-РД09-158/23.02.2016 г. на кмета на район "Л." - Столична община. Касаторът оспорва решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че са налице нарушения на чл. 34, ал. 2 и чл. 41, ал. 2 НУРПТК. Съдът необосновано е приел, че комисията за оценка на офертите, е работила законосъобразно. Комисията е оценявала с различен брой точки абсолютно еднакви предложения за развити рискове от участниците, което представлява неравно третиране на участниците в конкурса. Съдът необосновано е подминал нарушението на чл. 35, ал. 3 НУРПТК защото в състава на комисията не са участвали изискуемите се квалифицирани специалисти с практически опит в съответната област. Иска се отмяна на решението и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски. Ответникът - кмет на район "Л.", Столична община чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Направено е възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Останалите ответници - "Р. на п." АД, "Т. М." АД, "Е. 2016" ЕООД, ЕТ "Н. - Н. И." и "У. Л." ЕООД - не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна следното: С решение № 465 по протокол № 85 от 9.07.2015 г., на основание чл. 14, ал. 7 и ал. 8 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), чл. 13 от Наредба на Столичен общински съвет за общинската собственост, чл. 1, т. 2, чл. 4, ал. 3 и чл. 30, ал. 1 от НСОСУРПТК и чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), Столичният общински съвет (СОС) е дал съгласие за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс, за отдаване под наем за срок от 10 години, на части от имоти - публична общинска собственост, по обособени позиции, находящи се в гр. С., район "Л.", предназначени за експлоатация на преместваеми търговски обекти - павилиони, изработени по типов и индивидуален проект и съгласно одобрена схема от Главния архитект на гр. С. за поставяне на преместваеми обекти, подробно описани в решението, сред които под т. 3 е и процесният терен, обособена позиция 33.2. С цитираното решение на СОС е възложено на кмета на СО да издаде заповед за откриване на процедурата по провеждане на конкурса за обектите по т. 1 от решението. Със заповед № СО15-РД-09-08-110/28.07.2015 г., кметът на СО е наредил да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на части от недвижими имоти - публична общинска собственост по обособени позиции за разполагане на преместваеми търговски обекти - павилиони, изработени по типов и индивидуален проект на територията на район "Л.", съгласно одобрена схема на Гл. архитект на гр. С., в посочената заповед под т. 3, под т. 3.2 е включена обособена позиция 33.2 вид на преместваем обект - модулен павилион по типов проект с площ от 6 кв. м., начална конкурсна месечна наемна цена от 12.00 лв./кв. м. без ДДС. С. конкурсно условие: продажба на пакетирани хранителни стоки. Конкурсната цена за трите терена (схема 33) е определена въз основа на извършена оценка от независим оценител, приложена по делото. В заповедта са посочени местонахождението на общинските терени и обособените позиции, начални конкурсни месечни наемни цени, място на закупуване на конкурсната документация, цената на конкурсната документация и срокът за подаване на офертите. В заповедта е предвидена възможност за удължаване срока за подаване на оферти в случай, че в първоначално обявения срок не са постъпили оферти или е постъпила само една оферта. Със заповедта е възложено на кмета на район "Л." - СО да утвърди конкурсната документация, да проведе конкурса и да сключи договор със спечелилите участници като след това изпрати в СО - дирекция "Обществени поръчки и концесии" екземпляри от договорите и протокол за въвод във владение. По делото е приета като доказателство утвърдената от кмета на СО - район "Л." през м. декември 2015 г. конкурсна документация за отдаване под наем на части от имоти (терени) - публична общинска собственост за поставяне на преместваеми обекти, за срок от 10 години на територията на район "Л.". В точка VI. "Документи за участие в конкурса" от конкурсната документация, изчерпателно са посочени документите, които следва да представи всеки участник в конкурсната процедура. Направено е пояснение, че документите изброени от т. 1 до т. 11 включително следва да се поставят с последователно номерирани страници и запечатват в плик 1, а документите по т. 12 и т. 13 да се поставят в плик 2. Дадени са разяснения и относно поставянето на офертата и придружаващите я документи в плик 2, както и как следва да бъдат поставени офертата и останалите документи от плик 1 в общ непрозрачен плик, който да бъде запечатан и върху плика да са посочени определени данни за участника. Пояснено е, че плик 2 (оферта) се отваря само на допуснатите кандидати, след преглед на документите в плик 1, относно комплектуването им съгласно изискването на конкурсната документация. Видно от приложени по делото доказателства конкурсът е оповестен на 23.12.2015 г. чрез виртуален пресцентър на Столична община на интернет страницата на район "Л." от същата дата в 10.19 ч., чрез качване на обява за конкурса на таблото за съобщения и призовавания в район "Л." и чрез публикация в два ежедневника от същата дата - в. Т. и в. 24 часа. Със заповед № РЛН16-ВК91-3/25.01.2016 г. кметът на район "Л." - СО, на основание чл. 46, ал. 1, т. 12 от ЗМСМА и чл. 35, ал. 2 от НСОСУРПТК е назначил конкурсна комисия като е определил председателя и членовете й. Посочени са й резервни членове. В състава на комисията е включен и юрисконсулт. От участниците в комисията са попълнени декларации по смисъла на чл. 35, ал. 8 от НСОСУРПТК във връзка с ал. 6 на чл. 35 от Наредбата, за липса на материален интерес от резултата от конкурса и че не са свързани лица по смисъла на ТЗ с участници в конкурса или с членовете на техните управителни или контролни органи. Видно от протокол № 1 от 25.01.2016 г. конкурсната комисия е установила, че за участие в публично оповестен конкурс за отдаване под наем на части от имоти -публична общинска собственост по обособени позиции за поставяне на преместваеми търговски обекти - павилиони, изработени по типов и индивидуален проект на територията на район "Л." - СО са подадени 75 оферти, които комисията е описала в табличен вид по реда на тяхното постъпване. За процесната обособена позиция № 33.2 комисията е констатирала, че са постъпили 6 оферти, между които и от "Т. 2001" ЕООД. Посочено е в протокола, че комисията е приключила своята работа на 25.01.2016 г. и е пристъпила към отварянето на плик № 1 от офертните предложения, за което е съставен Протокол № 2 с Приложение № 1 в табличен вид. От протокол № 2 от 28.01.2016 г. е видно, че комисията е пристъпила към отваряне на плик № 1 по обособени позиции и по реда на тяхното постъпване. След отварянето на основните пликове от подадените оферти, комисията е установила, че и за шестимата участници от обособена позиция № 33.2 са налице изискуемите се по конкурсната документация (КД) документи за допускане до участие в конкурса, след което е пристъпила към следващия етап от конкурсната процедура - отваряне на Плик № 2. Посочено е в протокола, че комисията е приключила своята работа на 8.02.2016 г. и пристъпи към следващ етап от конкурсната процедура - отварянето на плик № 2. Посочено е, че неразделна част от протокола е Приложение № 1. Видно от протокол № 3/8.02.2016 г. комисията е продължила своята работа като на това заседание са били отворени документите в плик № 2 и са били оценени и класирани кандидатите въз основа на утвърдената с документацията за участие методика. В протокола е посочено, че поради платен годишен отпуск от 8 дни на председателя на комисията, работата по този протокол е приключила на 19.02.2016 г. Така изготвените протоколи, както и Приложение № 1 и № 4 са подписани от председателя и от членовете на комисията. Съгласно конкурсната документация (КД) основна тежест с до 60 точки има направеното от всеки участник предложение за наемна цена. С до 10 точки се оценява предлагани брой разкрити работни места и с до 30 точки се оценява концепцията на кандидата по отношение на мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора. Видно от раздел Х на КД - Критерии и методика за оценка на офертите всеки един от трите параметъра има формула за определяне. Видно от Протокол № 3 на комисията за обособена позиция 33.2, на определения на първо място участник - "Р. на п." АД са поставени 84.41 точки, като сборът от точки по съответните критерии е даден в табличен вид за съответната обособена позиция. Втори е класиран жалбоподателят "Т. 2001" ЕООД с 66,67, т. На трето място е "Т. М." АД с 52,06, т., на четвърто място е "Е. В. И. 2016" ЕООД с 48.82, т., на пето място е "У. Л." ЕООД с 34.17, т. и на последно място е класирана - ЕТ "Н. - Н. И." с 10,98, т. С процесната заповед, кметът на район "Л." е утвърдил класирането на участниците в публично оповестения конкурс за обособена позиция 33.2, извършено от комисията и е определен "Р. на п." АД за спечелил конкурса. По делото са представени копия от предложенията на участниците и офертите. Предвид установеното от фактическа страна, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа правните и фактически основания и отговаря на изискванията на закона за необходимото съдържание, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и целта на закона. Съдът е посочил, че липсват доказателства за обявяване на конкурса в сградата на СО, каквото е изискването на чл. 34, ал. 1 НУРПТК, но същото нарушение на административно производствените правила не е от категорията на съществените, доколкото не е повлияло върху съдържанието на оспорената заповед - видно е, че всички участници, в т. ч. и жалбоподателя са депозирали заявления за участие в конкурса, като са представили набор от документи в указания срок. само по себе си означава, че информирането за обявения конкурс е достигнало до знанието на жалбоподателя, т. е. изискването за публичност не е било нарушено спрямо него, въпреки липсата на обявява за конкурса в сградата на СО. Възражението за нарушение на административнопроизводствените правила, поради непосочване на размера на гаранцията за участие в конкурса в обявите, а само в конкурсната документация, съдът е счел за неотносимо към спора, тъй като се обжалва заповедта, с която "Т. 2001" ЕООД е класирано на второ място, а не конкурсната процедура или недопускане на кандидата до участие, поради липса на изискуем документ. Първоинстанционният съд е приел, че комисията е заседавала при необходимия кворум и е разгледала офертите в закрито заседание. За необоснована е приета тезата, че помощният орган следва да приключи работа същия ден, в който е назначен. В представените по делото протоколи е посочено, че комисията е започнала да заседава на 25.01.2016 г. (датата на издаване на заповедта за назначаването й) и е приключила работата си на 19.02.2016 г., съгласно отбелязването в протокол № 3 започнат на 8.02.2016 г. Автентичността и съдържанието на тези протоколи не са оспорени в хода на производство, като по делото не са ангажирани доказателства продължителността на работа на комисията от 25.01.2016 г. до 19.02.2016 г. да е опорочила по някакъв начин законосъобразното разглеждане на офертите на участниците. Поради това изготвянето на протоколи на дати, следващи първото заседание на комисията, не противоречи на законоворегламентирани изисквания и не е относимо към изискването за законосъобразност на оспорения акт юридически факти и обстоятелства. Обоснован е извод за липса на нарушения на материалния закон. Действително жалбоподателят е предложил най-висока наемна цена, но тази оценка не е определяща при получаване на крайния резултат. Съдът е посочил, че правилно, съгласно обявените конкурсни условия комисията е дала по подкритерии КЗ - оценка за управление на риска по 30 точки на "Е. 2016" ЕООД и "Р. на п." АД, тъй като тези участници подробно са разгледали идентифицираните от възложителя рискове за успешно изпълнение на договора, предмет на конкурса, степента им на въздействие и вероятността за настъпване, което е видно от представените по делото документи. Тези двама участници са определили в конкурсните предложения начини за преодоляване на тези рискове или за тяхното минимализиране. Предложили са стратегия, съгласно конкурсните условия за управление на рисковете, както и предложение за това как участникът предлага да действа при всеки възможен риск. Правилно комисията е преценила, че "Т. 2001" ЕООД е представило стратегия, която не касае преместваем обект и дружеството е предложило обща дефиниция на риска, като не е предложило конкретни мерки или стратегия за минимализиране на вероятността от настъпването и ефективното преодоляване на негативните последици от настъпване на рисковете при изпълнение на изграждане и поставяне на преместваем обект, както и за успешно изпълнение на договорните отношения с районната общинска администрация. В заключение съдът е счел, че при положение, че оценката е комплексна, въпреки, че жалбоподателят е дал най-висока наемна цена не би могъл да получи друга, по-висока оценка, респ. - класирането му не би могло да бъде по-благоприятно. По тези съображения съставът на АССГ е обосновал извод за неоснователност на жалбата и я е отхвърлил. Обжалваното решение е валидно и допустимо. В тази връзка, решаващият състав на съда съобрази и че това решение е постановено по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, след надлежно сезиране от лице с правен интерес от оспорването в законоустановения срок, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд правилно е приел, че непосочване на размера на гаранцията за участие в конкурса в обявите, а само в конкурсната документация, е неотносимо към предмета на спора. Обстоятелството дали са изпълнени законовите изисквания относно посочения размер на гаранцията за участие в обявлението по чл. 34, ал. 2 НУРПТК, е относимо към обжалаването на административния акт, с който се открива процедурата по провеждане на конкурса, а не към настоящото производството. В цитираната от касатора съдебна практика решенията на първоинстанционните съдилища, в които са излагани подобни мотиви, са оставени в сила по останалите съображения за отмяна на административния акт. В решението по адм. д. № 4471/2015 г. по описа на ВАС, VII отд. за пълнота изрично е отбелязано, че "..... настоящата инстанция не споделя извода на АССГ, че публикуването в национален ежедневник на обявление за конкурса, което не съдържа цялата изискуема информация, дължима по силата на чл. 34, ал. 2 НУРПТК.". Спазването на процедурата по реализиране на конкурса, разписана в Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет е гаранция за законосъобразност на акта, с който се определя спечелилия кандидат. В съответствие с чл. 41, ал. 2 НУРПТК, в тридневен срок след приключване на конкурса кметът на СО, съответно кмета на района, издава заповед за утвърждаване на класирането и определяне на спечелилия конкурса кандидат. В заповедта се посочват и недопуснатите кандидати. Комисията е приключила работата си на 19.02.2016 г. (петък), като обжалваната заповед е издадена на 23.02.2016 г., един ден след законовоопроделения тридневен срок. Този срок е инструктивен и не се отразява на материалната законосъобразност на акта. В цитираната от касатора съдебна практика този въпрос изобщо не е коментиран. Обстоятелството, че председателят на комисията Д. Г. е била в платен годишен отпуск от 8 дни по време на разглеждане на офертите, изрично е отбелязано в съставения протокол № 3 от 8.02.2016 г., като именно този факт е посочен в протокола като основание за продължилата работата на комисията до 19.02.2016 г. Липсва законовоопроделен срок колко време следва да работи чл. на комисията в съответствие с броя на постъпилите оферти. По изложените съображения, доводите на касатора в тази насока са неоснователни. Провеждането на конкурс се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава последния от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор. Съгласно чл. 41, ал. 1 НУРПТК, комисията оценява и класира представените оферти съобразно критериите и методиката за оценка. В съответствие с чл. 32, ал. 1, т. 11 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси, конкурсната документация съдържа критерии и методика за оценка. В утвърдената документация за участие в конкурса, т. Х. 1. и т. Х. 2. са посочени критериите и методиката за оценка на офертите. Критериите за оценка са: предлагана месечна наемна цена - максимален брой точки 60, т.; предлаган брой работни места - максимален брой 10, т. и мерки за управление на риска - брой точки 30, т. В т. Х. 2. "Методика за оценка на офертните предложения" по критерий 3 - КЗ е посочено в кои случаи предложенията получават 30 точки, в кои 20 точки и в кои 10 точки. При оценка предложението на касатора, по този критерий са присъдени 0 точки, тъй като същото не касае преместваем обект. Участникът предлага обща дефиниция на риска, а не предлага конкретни адекватни мерки или стратегия за минимализиране на вероятността от настъпването им и ефективно преодоляване на негативните последици от настъпването на рисковете при изпълнение на изграждане и поставяне на преместваем обект, както и за успешно изпълнение на договорни отношения. Не се предлага обучение на човешките ресурси. Описанието на риска няма конкретно отношение към предмета на настоящия конкурс. При оценка на предложението на спечелилото конкурса дружество, по този критерий са присъдени 30 точки. Посочено е, че участникът подробно разглежда идентифицираните от възложителя рискове за успешно изпълнение на договора, степента им на въздействие и вероятността за настъпване. Участникът е определил начин/и за преодоляване на рисковете или за тяхното минимализиране. Предложена е стратегия (адекватни мерки) за управление на рисковете, както и предложение за това как участникът предлага да действа при всеки един възможен риск, идентифициран от възложителя, с цел влиянието му да бъде ограничено или въобще да не настъпи. Доводите на касатора по отношение на това как е оценявана офертата на "Т. М." АД са неотносими към предмета на спора доколкото в настоящото производство касаторът не може да брани чужди права. В съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК, за съответствието на решението с материалния закон, съдът следи служебно. В случая неправилно първоинстанционният съд е приел, че правилно комисията е оценила постъпилите предложения по критерий "мерки за управление на риска". Видно от Протокол № 3/8.02.2016 г. на комисията, на касатора по посочения критерий са присъдени 0 точки. В т. Х. 2. "Методика за оценка на офертните предложения" по критерий 3 - КЗ е посочено в кои случаи предложенията получават 30 точки, в кои 20 точки и в кои 10 точки. В утвърдения метод на формиране на оценка по документацията за участие не е предвиден случай, в който предложенията да получават 0 точки. Ето защо, като е присъдила 0 точки по посочения критерий, комисията е извършила оценка на подаденото предложение в противоречие с методиката за оценка по утвърдената конкурсна документация, което от своя страна представлява нарушение на материалния закон, в случая на чл. 41, ал. 1 НУРПТК. Правилното оценяването по този критерий в съответствие с утвърдената методика може да доведе до промяна в класирането, в зависимост от поставената от комисията оценка. Конкурсните критерии и методика се изготвят и одобряват именно с оглед предмета и целта на конкурса. Комисията като помощен орган е длъжна да оцени кандидатите съобразно приетата методика и заложените критерии, като извън нейната компетентност е в хода на процедурата да променя методиката на оценка по съответния критерий. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено ново, с което да се отмени обжалваната заповед и да се изпрати преписката на административния орган за ново произнасявен в съответствие с указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона, дадени в настоящия съдебен акт. Конкурсната процедура следва да продължи от етапа на оценяване на постъпилите предложения по обособена позиция 33.2, като оценяването бъде извършено в съответствие с утвърдената методика по документацията за участие. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение