Решение № 5975 от 16.6.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ И. 2005 И. Иванова , подадена чрез адв. Димитров срещу решение 443 от 11.03.2021 г., постановено по адм. дело 845 по описа на Административен съд Благоевград за 2020 г.С атакуваното решение еотхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 01/311/00929/3/01/04/01, изх. 01-6500/8504 от 03.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) Земеделие , с който е определено окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 375 142.93 лв. В касационната жалба са посочени всички основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че административният съд неправилно е приел, че процесния АУПДВ е издаден законосъобразно. Твърди, че АУПДВ е трябвало да се издаде по реда на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във вр. със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че, неправилно съдът обвързва датата на писмо с изх. 01-6500/8504 от 25.10.2019 г., с което е открито производството по издаване на АУПДВ, за да прецени, че е приложима нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗПЗП. В тази насока се позовава на решение 15687 от 17.12.2020 г. по адм. дело 8586/2020 г. по описа на Върховния административен съд. Излага съображения, че бизнес планът е изпълнен от страна на ЕТ, тъй като при подписване на договора бенефициерът не се е съгласявал и не е знаел какъв процент на неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели ще се счита за пълно неизпълнение на договора и мярката. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени оспорения АУПДВ. Претендира разноски по делото в общ размер на 22 930 лв. Представя списък на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) л. 66 и л. 69 и доказателства за извършването им.При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирано юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответника. Ответникът изпълнителният директор на ДФ Земеделие , чрез процесуалния си представител адв. Байчева, оспорва касационната жалба. Изразява становище за неоснователност на изложените при оспорването аргументи. Иска решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на възнаграждение, съобразно представен списък. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава заключение, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, а по същество изразява становище за нейната основателност. Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е АУПДВ 01/311/00929/3/01/04/01, изх. 01-6500/8504 от 03.09.2020 год., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който на ЕТ И. 2005 И. Иванова е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 375 142. 93 лв., ведно със законната лихва. По делото не е било спорно, че на 06.11.2014 г. между ЕТ и ДФ Земеделие гр.София е бил сключен договор 01/311/00929 за отпускане на финансова помощ, по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007-2013 г.Предмет на договора е предоставянето на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от него разходи, свързани с осъществяването на Проект 01/311/00929 от 17.05.2013 г. за инвестиция в изграждане и обзавеждане на Семеен хотел и заведение за хранене в [населено място], общ. Петрич за развитие на Интегриран туризъм. Срещу предоставената помощ,ползвателят е поел задължения, подробно описани в раздел IV Права и задължения на страните . Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 387 689. 71 лв. и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на цитирания проект, от които 80 % се осигуряват от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на Република България. С Анекс 2 от 03.11.2015 г., страните договарят, че размерът на финансовата помощ ще се определя съобразно таблицата за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към Анекс 2. Със заявка за окончателно плащане ЕТ заявява, че съобразно действително извършените инвестиции желае да му бъде заплатена финансова помощ в размер на 375 142. 93 лв. С писмо за оторизация на окончателно плащане 01/311/00929/3/01 N01 от 23.11.2015 г. е извършено окончателно плащане от ДФ Земеделие на сума в размер на 185 142. 93 лв. От съдържанието на част IV Финансово-икономически статус-приходи и разходи , таблица 2 Производствена и търговска програма на бизнес плана, е видно, че ЕТ е поел задължение да реализира приходи от продажби на следните услуги: нощувка в двойна стая-пълен пансион и нощувка в апартамент-пълен пансион. Съгласно таблица 5 Разходи за заплати и социални осигуровки търговецът се е задължил да поддържа 1 бр. управленски персонал, 1 бр. административен персонал и 7 бр. производствен персонал. Със заповед 373785/ 24.06.2019 г., издадена от началник отдел Регионален технически инспекторат към Разплащателна агенция е разпоредено извършване на проверка на място на кандидат с УРН 551452, относно заявление с УИН 01/211211/74283. С писмо изх. 01-6500/8504 от 25.10.2019 г. ДФ Земеделие на основание чл. 26, ал.1, във вр. с чл. 34, ал. 3 АПК е уведомил едноличния търговец, че е открито производство по издаване на АУПДВ. АУПДВ е издаден въз основа на извършени от административни проверки, при които е констатирано неизпълнение на разпоредбите на т. 4.12 и т. 4.18, във връзка с т.4.4, буква б и т. 8.1 от договор 01/311/00929 от 06.11.2014 г. Установено е, че реализираните приходи от дейността за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 5. 96 % от заложените в бизнес плана такива. Установено е неизпълнение и на заложените в одобрения бизнес-план параметри по отношение на устойчива заетост за период от две пълни финансови години. На основание т.4.4, буква б и т. 8.1. във вр. с констатирано неизпълнение на задължението по т. 4.12 и т. 4.18 от процесния Договор и на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК във вр. с чл. 165 и 166ДОПК и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП е определен окончателен размер на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане в размер на 375 142.93 лв. За да отхвърли жалбата на ЕТ срещу АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 АПК и съдържа необходимите фактически и правни основания за издаването му. Първоинстанционният съд е приел, че АУПДВ е издаден в съответствие с приложимите материалноправни норми. Стигнал е до извод, че констатираното неизпълнение на договора по т. 4.12 и т. 4.18, като основание за дължимост на установеното с акта вземане, съставлява неспазване на друго задължение от ползвателя на помощта, което не се обхваща от основанията по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП вр. чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ (за налагане на финансова корекция при установена нередност). Съдът е посочил, че в наредбите е предвиденото друго по смисъла на § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, като в случая то е приложимо, на основание § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП. Според съда административният орган е изследвал цялостното изпълнение на бизнес плана, в това число и за планирани приходи и заетост, поради което е достигнал до верни изводи за неизпълнението му. Административния съд се е позовал на заключение по СИЕ и е приел, че изчислявайки общо установените приходи от субсидираната дейност, ведно с останалите дейности осъществявани от ЕТ, които не са предмет на утвърдения бизнес план, в частност приходите от ресторант сочи, че за пълните три финансови години, процентът на изпълнение на бизнес плана е 18. 32 %, т.е предварително заложените показатели отново не са постигнати. Решението е неправилно. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. За да издаде процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ Земеделие договор за финансова помощ от 06.11.2014 г. Фактическите основания да бъде поискано възстановяване на помощта са изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи само в размер на 5. 96 % средноаритметично за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) и неизпълнение на показателите за устойчива заетост за период от две пълни години. Констатна е съдебната практика на ВАС, че неизпълнението на финсовите показатели на поетите с договора ангажименти е неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ.В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ.След изменението на ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., при наличие на материално-правно основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се издава решение за финансова корекция, а във всички останали случаи се издава АУПДВ. При наличие на неспазване на одобрени индикатори се издава решение, с материално-правно основание чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. В конкретния случай се касае безспорно за индикатори. Неправилно АС Благоевгард в мотивите на съдебния акт е посочил, че се касае за неизпълнение на "друго" задължение от ползвателя на помощта и въз основа на това е направил извод за липса на нарушения при проведенета административна процедура. Предвид нормативната рамка към момента на издаване на АУПДВ, следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо върху законосъобразността му. Неоснователно са изложени и аргументи относно приложение на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г., доп., бр. 98 от 2019 г., в сила от 13.12.2019 г.), тъй като оспореният акт за установяване на публично държавно вземане е издаден при след изменението на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП. Цитираните преходни параграфи касаят период преди изменението на ЗПЗП, което в сила от 28.06.2019 г. Производство е проведено при действието на новата редакция на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. В този смисъл са решение 2385/15.03.2022 г. по адм.д.7246/2021 г. и решение 1929/01.03.2022 г. по адм.д.7107/2021 г. В съответствие с доказателствата по делото съдът е установил, че фактическото основание за издаване на оспорения АУПДВ е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план на ЕТ приходи за периода 2016 г. 2018 г., както и поетите задължения за заетост. В мотивите на административния акт изрично е посочено, че установеното нарушение представлява неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план индикатори (приходи и разкриване на работни места). Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. (В този смисъл решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 11174/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм.дело 9703/2018г.; решение 3184/28.02.2020г. на ВАС, четвърто отделение, по адм.дело 7468/20918г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 1472/29.11.2018 г. на ВАС четвърто отделение, по адм. д. 1006/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019г. на ВАС, четвърто отделение, по адм.дело 4912/2018г. и др.). По тези съображения касационната жалба се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесния АУПДВ. С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 22 930 лв. за двете съдебни инстанции, съобразно представен списък и доказателства за направени разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение