Решение № 4421 от 29.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 653/2013 г.

Решение № 4421 от 29.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 653/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД - гр. София, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Андрей Михайлов, против решение № 1531/20.12.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1216/2012 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП. Изложени са съображения, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие, без да са били налице основанията за това по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възложителят е приел, че са налице условията по посочената разпоредба единствено с оглед необоснованата преценка на назначената от него комисия, че ценовата оферта на дружеството не кореспондира с отразеното в техническото му предложение, че за включените в абонаментната такса безплатни минути не се прилага такса свързване. Касаторът претендира отмяна на решението на КЗК със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, редовно призовани, не изразяват становище по подадената касационна жалба. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД - гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Милена Статева, в писмено становище и в открито заседание по съществото на спора, моли съда да отхвърли жалбата по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1531/20.12.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1216/2012 г., е оставена без уважение жалбата на "БТК" АД срещу решение на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, взето по т. 7 от протокол № 41/15.11.2012 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и фиксирана телефония за нуждите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, открита с решение, взето по протокол № 32/18.09.2012 г. на възложителя, в частта относно обособена позиция № 2 - "Предоставяне на услуга фиксирана телефония". При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от жалбоподателя възражения, при което са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с материалноправни норми. Въз основа приобщените в преписката документи, от КЗК са направени обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства: Открита е процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и фиксирана телефония за нуждите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД", в т. ч. и по обособена позиция № 2 "Предоставяне на услуга фиксирана телефония", съгласно решение на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По т. 2.14 от раздел III "Изисквания към изпълнението на поръчката", част III "Пълно описание на предмета на поръчката" от документацията за участие в процесната поръчка, по отношение на обособена позиция № 2 е установено изискването, всеки участник да предостави информация за метода на тарифиране - условията за отчитане на стойността на разговора: период и стойност на начало на тарифиране на разговора, отчитане на продължителността на разговора, като в случай, че кандидата предлага такса свързване, такава да не се прилага към всички минути, включени в абонаментната такса. В тази връзка е отбелязано, че комплексната оценка по обособена позиция № 2, съгласно част IV "Методика за комплексната оценка на офертите", се извършва по формулата К = Цх0.7 + Сх0.3, където "Ц" е "ценови показател", а "С" - "безплатни минути" за разговори. Предвид това и конкретното техническо предложение на "БТК" АД, включващо максималния брой безплатни минути месечно от 44 640 по всеки от подпоказателите, касаещи фиксирани мрежи /С1, С2, С3 и С 4/, с изричното уточнение направено по подточка 3.14, че за тях няма да се прилага такса свързване /оценено с максималния брой от 100 точки/ от една страна, и ценовото му предложение по обособена позиция № 2, в което по подпоказател № 9 "цена на първоначално таксуване на повикване за селищни и междуселищни фиксирани мрежи" е обективирана цена от 0.01 лв. без ДДС, от друга, правилен е изводът на комисията назначена от възложителя, направен по протокол № 3 от 12.11.2012 г., че този участник не е спазил въведеното от възложителя изискване да не прилага такса свързване за оферираните от него безплатни минути. Наред с горното следва да се отбележи, че обясненията на касатора, че включените в абонаментната такса минути в размер на максимума, посочен от възложителя за всеки от подпоказателите от С1 до С8 - 44 640 и броят телефонни постове и ISDN PRA, позволяващи провеждането на 68 едновременни телефонни разговора сочи, че всяка от разговорните линии може да се използва безплатно по 180 минути на денонощие, поради което е предложил до пълния размер минути в рамките на 24 часа /1 440/, цена за първоначална такса свързване, влизат в противоречие с изрично направената в утвърдената от възложителя документация "забележка", че за всеки подпоказател от С1 до С8, максималният брой оценявани минути е за един месец, за всички изходящи разговори, от всяка от директните линии, плюс линиите на телефонните централи. Предвид изложеното, констатираното при разглеждане на техническите и ценови предложения на участниците, обосновава направеният извод, че офертата на "БТК" АД не отговаря на въведеното от възложителя изискване да не се прилага такса свързване за предоставените минути, включени в абонаментната такса. След като предлагайки максималния брой възможни минути месечно, като включени в абонаментната такса, участникът е включил в ценовото си предложение цена от 0.01 лв. за първоначално таксуване на повикване за селищни и междуселищни фиксирани мрежи, офертата му противоречи на изрично въведено от възложителя условие в обратен смисъл. Поради това, правилно е прието, че са налице предпоставките за отстраняването на "БТК" АД по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Още повече, че естеството на констатираното несъответствие с въведено от възложителя изискване, изключва възможността за отстраняването му посредством допълнителни разяснения от страна на участника, доколкото чл. 68, ал. 11, б. "б" ЗОП изрично забранява използването на реда по този текст, за промяна на техническо и ценово предложение. Следователно, законосъобразно на възложителя е предложено да отстрани "Българска телекомуникационна компания" АД от участие в процедурата на основание горепосочената разпоредба. След оценката на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Мобилтел" АД и за двете обособени позиции. Въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, Съветът на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД е издал решение, обективирано по т. 7 от протокол № 41/15.11.2012 г., с което класирал участниците в процедурата и определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 "Мобилтел" АД, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, отстранил от участие "БТК" АД за същата обособена позиция, по мотиви, че представената от дружеството оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. По същество, възложителят е възприел мотивите на комисията, изрично възпроизвеждайки ги в частта относно отстраняването на участника, поради което правилно КЗК приема, че обжалваният акт е мотивиран, включително с посочване на фактическите основания за приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя относно действията на комисията по отстраняването на "БТК" АД от участие, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка в посочената част. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,