Решение № 10391 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7629/2011 г.

Решение № 10391 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7629/2011 г., IV о., докладчик съдията Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на "Риск Инженеринг" АД София и Отворено акционерно дружество "Силови машини - ЗТЛ, ЛМЗ, Електросила, Енергомашескпорт" (ОАО "Силови машини") Санкт - Петербург, Руска Федерация като участници в Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" гр. София и на "Топлофикация София" ЕАД гр. София, против Решение № 577/4.05.2011 г. по преписка № КЗК-353/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в първата жалба са за недопустимост на обжалваното решение като постановено свръх петитум и след установения в чл. 120, ал. 3 от ЗОП. По същество доводите в тази жалба са за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при необоснованост на акта. Конкретните възражения в тази насока са: 1. че решението противоречи на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП, които не въвеждат изискване за несменяемост в състава на комисията по провеждане на процедурата, оценка на предложенията и класиране на участниците и такива за заместване чл. на комисията в течение на процедурата по обществената поръчка при наличие на обективни причини за това; 2. че постановеното решението е в противоречие с разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на нормата преди изменението й обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. (Според § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г., процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред), предоставяща възможност на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите по всяко време да изисква от участниците писмено представяне в определен от нея срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертата- в случая допълнително представения от "Риск Инженеринг - Силови машини " чертеж на предлаганата турбина, като и доказателства за предприети от обединението мерки за постигане на посоченото в Техническата документация ниво на шум от 85 dB - в случая шумозащитен кожух за турбината и генератора; 3. че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 35 от АПК, задължаващ административния орган преди постановяване на решението си да обсъди обясненията и възраженията на конституираните в административното производство заинтересовани страни; 4. че решението на КЗК е постановено в нарушение на чл. 168 от АПК, предоставяща единствено на съда правото служебно да се произнася по законосъобразността на административния акт и на непредявено от жалбоподателя основание, което право не е признато на КЗК като административен орган а същият е ограничен в рамките на възведения от жалбоподателя предмет и обем на искането; 5. в нарушение на разпоредбата на чл. 122д, ал. 2 от ЗОП задължаваща Комисията за защита на конкуренцията да изготви и обяви решението с мотивите най-късно в 7-дневен срок от произнасянето по жалбата. Доводите за необоснованост на обжалваното решение на КЗК жалбоподателя мотивира с твърдение, че изводите на КЗК за превишаване правомощията на комисията по оценка на офертите относно "новопредставен" от обединението чертеж на предлаганата от него турбина, не съответства на доказателствата по преписката. В техническата си оферта този участник е представил информация за оферираната инсталация и за основното оборудване придружена от схеми и чертежи, което не е в противоречие на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в редакцията й преди изменението обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. По изложените по-горе съображения с жалбата си прави искане съдът да обезсили обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като недопустимо и бъде прекратено производството по повод жалбата на "Дженерал Турбо" АД, срещу Решение № 110/19. 03. 2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София " ЕАД София или алтернативно да се отмени като незаконосъобразно горното решение на КЗК и вместо него Върховния административен съд да постанови решение, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Дженерал Турбо" АД, срещу Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД София за класиране на участниците и определянето на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" за изпълнител на обществената поръчка. Твърденията в жалбата на "Топлофикация София" ЕАД гр. София за незаконосъобразност на решението на КЗК в по-голямата си част се припокриват с тези на жалбоподателя Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини". Основно твърденията са, че решението на КЗК е постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 34 - 36 ЗОП относно изискването за състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците и на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на разпоредбата обн. в ДВ, бр. 37/2006 г. относно правото на комисията да изисква от участниците писмено представяне в определен от нея срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени в офертата. Представените от този участник допълнителни разяснения за шумовото ниво на турбината и чертежи за шумозащитен кожух за турбината и генератора, гарантиращ шум на 1 м от оборудването не по-високо от 85 dB, не са нови. Това според жалбоподателя е заявено в ценовата оферта на участника. Комисията по оценка на предложенията като е приела така направеното разяснение, не е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в редакцията на нормата преди изменението й обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., възможностите по ал. 7 на чл. 68 от ЗОП да не се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са били представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти. С оглед твърденията си в жалбата прави искане за отмяна като незаконосъобразно на обжалваното решение на КЗК, като вместо него се постанови решение, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Дженерал Турбо" АД, срещу Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД София за класиране на участниците и определянето на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" за изпълнител на обществената поръчка. Ответника по делото Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител и не взема становище по жалбите. Ответника по делото "Дженерал Турбо" АД гр. София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбите. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на обжалваното решение на Комисията за защита но конкуренцията. Според него, предмет на жалбата на "Дженерал Турбо" АД пред КЗК е било Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД София, докато с решението си предмета на жалбите Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла и е отменила като незаконосъобразно друго решение- Решение № 11/7.01.2011 г., което не е било предмет на обжалване. По съществото на спора изразява становище за основателност на жалбите. Според него са необосновани и незаконосъобразни изводите на КЗК относно допуснатите нарушения по чл. 34 - чл. 36 и чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. С представените пред комисията по провеждане на процедурата доказателства-чертежи и техническа документация, участникът Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" не е представил нови доказателства, а допълнително е уточнил базовия тип турбина, което е допустимо с оглед естеството на обществената поръчка. Жалбите на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" София и на "Топлофикация София" ЕАД гр. София са подадени от участници в производството пред КЗК и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. От доказателствата по делото Върховния административен съд приема за установено във фактическо отношение следното: Производството по преписка № КЗК-353/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по повод жалбата на "Дженерал Турбо" АД Букурещ, Румъния, срещу Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД гр. София, с което на основание чл. 73 от ЗОП и въз основа на протоколи от 1 до 10 на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обявил класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 МW и спомагателно оборудване за ТЕЦ София", открита с Решение № 27/10.06.2010 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД и е определил е класираният на първо място участник Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" София за изпълнител на обществената поръчка. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. На първо място според него, с оглед стойността на обществената поръчка - над 1 000 000 лв. и предмета й, в съответствие с разпоредбите на чл. 23, ал. 1 и чл. 45а, ал. 1 от ЗОП възложителят е следвало да извърши предварително обявление и да обяви същото и в "Официален вестник" на Европейския съюз. На следващо място, в нарушение на разпоредбата на чл. 65, ал. 4 от ЗОП възложителят е удължил срока за подаване на офертите, което удължаване не е обнародвал в Официален вестник на ЕС. На трето място е изложил съображения, че първоначалния състав на комисията от 17 човека в течение на процедурата многократно в нарушение на чл. 36, ал. 2 е променян, без наличие на предпоставките по този текст за наличието на обективни причини поради които заменените членове на комисията, не могат да изпълняват задълженията си и не могат да бъдат заместени от предварително определен резервен член. Изложил е още съображения, че в нарушение на чл. 68 от ЗОП участникът Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини", не е представил документацията в пълен размер като в 9 последователни протокола комисията по оценка на офертите непрекъснато е давала указания за уточняване на офертата и за представянето на липсващи документи касаещи обществената поръчка- схеми, техническа документация, чертежи, допълнителни стойностни сметки и други документи, съставляващи съществена част от предварително изискващите се документи, което цитираната по-горе разпоредба на закона в действаща й към този момент редакция, не позволява. Следвало е след като комисията е констатирала, че този участник е приложил чертеж за друг тип генератор и друг тип турбина да отстрани участника от участие и не е било необходимо по реда на чл. 67, ал. 7 от ЗОП (ДВ, бр. 37/2006 г.) да изисква от него писмено представяне в определен от нея срок допълнителни доказателства. Алинея 8 на цитирания текст не допуска разпоредбата на ал. 7 да се използва за попълване на офертата с документи, които са били изисквани от възложителя или за промяна на предложения от подадената оферта. Според жалбоподателя, комисията е следвало с първия протокол да изчерпи всичките си искания по ал. 7 а не непрекъснато да дава възможност на този участник да уточнява, подменя и представя нови документи. Това според него е съществено нарушение на цитираните разпоредби и поставя в неравностойно участие останалите участници в процедурата, на които не са дадени такива възможности, и по-конкретно на самия жалбоподател. Отделно от изложеното е направил възражения, че от справката извършена в електронния сайт завода производител - Калужки турбинен завод в Русия се установява, че предлаганата турбина, не се произвежда и най-вероятно предлаганият от Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" модел е рециклирана и използвана вече машина. Посочената стойност на специфичен разход на топлина за производство на единица топлина в допълнително представените чертеж на турбината и типа генератор от същия участник в заседанието на комисията по Протокол № 5/16.11.2010 г., която е по-ниска от теоретичната, сочат на подмяна на документацията в хода на процедурата. Според жалбоподателя се касае за специфичен разход на топлина, по-нисък от теоретичния разход за топлина за производство на 1 кWh при 100% коефициент на полезно действие над този термодинамичен процес. От съществено значение според него е и обстоятелството отразено в Протокол № 6/22.11.2010 г. на комисията, където участника определен за изпълнител на обществената поръчка е декларирал експлоатационен живот на предлаганата руска турбина от 350 000 часа, равняващи се на 41 експлоатационни години, като в офертата си и до този протокол този участник, не е декларирал каквито и да е разходи за текущ, среден и основен ремонт и продължителност на такива. Това обстоятелство според него не отговаря на техническите възможности на предлаганите машини и съоръжения и съществено променя условията на ценовата оферта, тъй като в нея не са калкулирани никакви разходи по резервни части, което води до промяна на методологията до оценяване и ценовите предложения на участниците. С оглед така изложените твърдения в жалбата си, срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка е направил искане КЗК да отмени Решение № 110 от 19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД като незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на процедурните правила, необосновано и в противоречие с представените оферти и прекрати процедурата по обществената поръчка. На 4.05.2011 г. в открито заседание по чл. 122б от ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията по разглеждане спора по същество за законосъобразност на оспорения административен акт, процесуалният представител на жалбоподателя "Дженерал Турбо" АД адв. Машев от Софийска адвокатска колегия е направил изявления по съществото на спора КЗК да уважи подадената от него жалба, като в подкрепа на изявлението си е представил писмени бележки. В писмените си бележки отново са възпроизведени твърденията на жалбоподателя в жалбата му от 29.03.2011 г. за незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка поради наличие на съществени нарушения на процедурните правила, необоснованост и противоречието му с представените от участниците оферти и документи. Изложени са доводи, че се обжалва и цялостната процедура по обявяване и извършване на обществената поръчка, като основните твърдения за това са били допуснати нарушения относно състава на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите през времетраенето на процедурата, доуточнени с участието като членове на същата на лица, които са в конфликт на интереси (члена на комисията инж. Любомир Любомиров, чиято съпруга и син са служители на участника "Риск инженеринг"), липсата на пълномощия за представителя на "Силови машини" АД да участва в процедурата чрез обединение и допуснати нарушения от страна на конкурсната комисия по чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП относно многократно представяната на Обединение "Риск инженеринг - Силови машини" възможност за представяне на липсващи документи и доказателства, касаещи основни части на поръчката и документация за основни параметри на предлагания от този участник генератор в комплект с турбината. Изложени са и допълнителни аргументи относно предлаганото оборудване и по-конкретно за функционалните гаранции на турбогенератора, системата за маслоподаване на оборудването, изискванията към хидравличната система, гаранционните показатели на инсталацията. Аргументирани са и доводите в първоначалната жалба относно допълнително представените пред комисията чертеж на турбината и типа генератор, експлоатационния живот на турбината. Според изложеното в писмените бележки на процесуалния представител, всички тези нарушения водят до опорочаване дейността на комисията и като краен резултат опорочават законосъобразното и валидно действие на административния акт, което налага отмяната му. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела твърденията на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процедурата поради липсата на предварително обявление на обществената поръчка по чл. 23, ал. 1 от ЗОП. Приела е, че предварителното обявление е свързано с решението за откриване на обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация за участие, които не са обжалвани в установения с чл. 120, ал. 3 от ЗОП срок, поради което са преклудирани. Отхвърлил е и възражението на жалбоподателя за непубликуване в Официален вестник на Европейския съюз на обявлението за обществената поръчка и решението на възложителя за удължаване срока за подаване на офертите по съображения, че същите са били публикувани съответно в Официален вестник от 10.06.2010 г. и 5.08.2010 г. Приела е още, че въпросът с удължаване срока за подаване на офертите, не може да бъде разглеждан в това производство тъй като същият е свързан с решението за откриване на процедурата по обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация, законосъобразността на които е могла да бъде оспорена в срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, което в случая не е сторено. По доводите на процесуалния представител на жалбоподателя в писмените му бележки от 4.05.2011 г. за недопустимост на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" до участие в процедурата по обществената поръчка поради липса на изрично упълномощаване на представителя на ОАД "Силови машини - ЗТЛ, ЛМЗ, Електросила, Енергомашекспорт" Санкт Петербург, Русия Вячеслав Викторович Елагин в нотариално завереното пълномощно от 10.09.2010 г. за участие в процедурата по обществената поръчка чрез обединение или консорциум КЗК с обжалваното решение е приела, че в случая се касае до общо пълномощно предоставено на Вячеслав Викторович Елагин в резултат на което същият, не е ограничен в организационната форма за участие в процедурата по обществената поръчка, поради което направеното възражение от жалбоподателя в тази насока, не е основание за незаконосъобразност на решението на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на настоящата жалба е приела за основателни възраженията на жалбоподателя "Дженерал Турбо" АД направени както с жалбата, така и доразвити в писмените му бележки от 4.05.2011 г. за незаконосъобразност на състава на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата по обществената поръчка а от там и за незаконосъобразност на административния акт. Според КЗК, първоначалния състав на комисията е определен със Заповед № 390/29.09.2010 г. на възложителя и неколкократно е подменян с последващи негови заповеди на основание чл. 35 от ЗОП. При проверка на представените по делото декларации от членовете на комисията същите изрично са декларирали за липсата на предпоставките по чл. 35, ал. 1 от ЗОП, както и другите изисквания по ал. 2 и 3 от същия текст. Приела е още, че чл. 36, ал. 2 от ЗОП допуска възможност за заместване на чл. от комисията от нов член, но само когато назначеният вече чл. по обективни причини не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член. С последващи заповеди на възложителя за членове на комисията са назначавани лица извън списъка на резервните членове. С оглед императивния характер на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, това нарушение на възложителя е възприела като съществено нарушение на процедурата, което съставлява самостоятелно и достатъчно основание за незаконосъобразност, както на действията на комисията, така и на крайния акт на възложителя. Непрекъснато подменяния състав на комисията поставя под съмнения нейната ефективност, обективност и безпристрастност при оценяване на офертите на участниците. Отделно от това, естеството на поръчката предполага компетентен помощен орган от специалисти, които да са в непрекъснато течение на представените от участниците оферти, допълнително представените от тях документи и направените по тях констатации. Честата подмяна състава на комисията създава условия за противоречия при разглеждането и оценяване на конкретните искания и предложения. По твърденията на жалбоподателя "Дженерал Турбо" АД за допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в действащата към откриването на процедурата редакция, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че цитираната разпоредба предоставя възможност на комисията по разглеждане и оценяване на офертите на участниците по всяко време да проверява заявените от тях данни, да иска разяснения относно представените сертификати и документи, както и да изисква писмено предоставяне в определен от нея срок на допълнителни доказателства за посочените в офертата обстоятелства. В конкретния случай в офертата си участника Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" София е оферирал турбина тип ПР-35-8.8/10 с един регулируем пароотбор, а е приложил чертеж за турбина тип ПТ-35-9.0/1.45.I с два регулируеми пароотбора. Предвид тези несъответствия комисията е поискала от участника уточнения за типа на турбината. С писмо изх. № REL-0002-ТRL-0585/22.10.2010 г. участникът е потвърдил за предлагания от него по-горе тип турбина. Във връзка с така направеното уточнение комисията е изискала от участника да представи чертеж за уточнение типа на турбината, отразено в Протокол № 4/25.10.2010 г. С решението си КЗК е приела, че в документацията за участие в обществената поръчка изрично е отразено, че участниците в процедурата следва в техническите си предложения задължително да представят технически данни за предлаганото оборудване, в това число брошури, каталози и чертежи на основното оборудване. Документацията за участие, не е било обжалвана и изискванията по нея са задължителни за участниците, при което същите е следвало да се придържат точно към тях. В случая при изисканите от комисията уточнения от този участник същият е следвало да се придържа точно към установените от възложителя изисквания. В случая при упражненото от комисията правомощие по чл. 68, ал. 7 от ЗОП да изиска от участника Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" разяснения по подадената от него оферта, същият е представил нов чертеж на оферираната от него турбина, който съответства на модела турбина, която ще бъде доставена на възложителя при спечелване на процедурата по обществената поръчка, който обаче се различава от първоначално представения от него с техническата оферта чертеж. Този чертеж е следвало да представлява неразделна част от техническото предложение на участника в първоначално представената от него оферта. Представянето на нов чертеж от този участник според КЗК на практика е нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП в действалата към откриването на процедурата редакция, установяваща забрана за попълване на офертата с документи, които са били изисквани от възложителя с документацията за участие, но не са представени, както и за промяна на подадените оферти. Приела е, че независимо от сложността на обществената поръчка, с многократно предоставяните на този участник възможности за уточняване и разясняване на представената от него документация, в това число и представения от него нов чертеж на предлаганата от него турбина, по същество се касае до допълване на офертата на класирания на първо място участник с нов документ, който е бил изискуем още с техническата документация съгласно условията на възложителя, което е в нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и е съставлявало основание за отстраняването му от участие от процедурата по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП- поради несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия, тъй като представените в последствие документи от участника представляват допълнение на техническото му предложение. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела за незаконосъобразни и противоречащи на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на действията на комисията по разглеждане и оценяване офертите на участниците относно предлагания от Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" модел на генератор, и по-конкретно параметрите на декларираното максимално ниво на шум на инсталацията на разстояние 1 метър от оборудването. Относно максимално допустимото ниво на шума на инсталацията КЗК с обжалваното решение е приела, че в първоначалната си оферта този участник е декларирал максимално ниво на шума равно на 98 dB, измерено на 1 метър разстояние от оборудването. В представените в последствия разяснения и в частност в Приложение № 13, количеството на максималното ниво на шум на инсталацията измерено на разстояние 1 метър от оборудването е променено на 85 dB, което вече е съобразено с поставените от възложителя изисквания в документацията в тази насока, което съставлява промяна на първоначалната оферта на участника, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Възприето е от Комисията за защита на конкуренцията като съществено нарушение в работата на комисията по провеждане на процедурата. Комисията по чл. 34 от ЗОП е следвало само да констатира предлаганото от участника несъответствие в параметрите между първоначално заложените с офертата му и тези след разяснението, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да отстрани Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" от участие в процедурата по обществената поръчка. С решението предмет на настоящата жалба КЗК не е възприела твърденията на жалбоподателя за несъответствие на оферираното от "Риск Инженеринг - Силови машини" оборудване с изискуемите по документация международни и български стандарти за качество. Приел е, че заложеното от възложителя изискване участникът да притежава стандарти и кодове, различни от заложените н техническата документация, не налага императивно задължение за участниците задължително да представят с първоначалната си оферта всички документи, доказващи съответствие на оферираните от тях модели на оборудване с поставените в Техническата спецификация стандарти и кодове. Непредставянето на съответните сертификационни документи като доказателство за съответствие на предлаганото оборудване с изискваните от възложителя стандарти, не води до непълнота на първоначалната оферта, нито тяхното представяне в последствие може да се разглежда като допълване на офертата с документи, които е следвало изначално да се съдържат в нея, поради което такова действие не е основание за отстраняване на участника от участие. Въз основа на изложените по-горе обстоятелства с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената срещу решението на възложителя жалба за класиране на участниците и за определянето на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" за изпълнител на обществената поръчка за основателна и е отменила същото. Предвид установените от нея нарушения както при разглеждане на офертата на класирания на първо място участник и оценката на съответствието й с изискванията на възложителя, така и при формиране състава на комисията по провеждане на процедурата, Комисията за защита на конкуренцията е указала процедурата да бъде върната и проведена отново от последното законосъобразно действие, предхождащо най-ранно констатираното нарушение, а именно действията на възложителя по изпълнение разпоредбата на чл. 34 от ЗОП за назначаване на първоначален състав на помощния орган, който да проведе процедурата, като при повторното разглеждане на подадените оферти комисията да се съобрази с мотивите на решението относно преценката за съответствието на офертата на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" с условията на възложителя. Върховния административен съд намира обжалваното решение е законосъобразно. На първо място, не се споделят доводите на първия жалбоподател за недопустимост на решението на Комисията за защита на конкуренцията като постановено свръх петитум и след установения в чл. 120, ал. 3 от ЗОП. Основният му аргумент в тази насока е, че в заседанието на КЗК от 4. 05. 2011 г. процесуалният представител на жалбоподателя "Дженерал Турбо" АД е представил писмени бележки, в които е посочил нарушения, които не са се съдържали в жалбата му от 29.03.2011 г. до КЗК. Като такива, същите според него са подадени след изтичането на преклузивния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, поради което е недопустимо разглеждането им от Комисията за защита на конкуренцията. Произнасяйки се по тях след срока, КЗК е постановила недопустимо решение, чието обезсилване с жалбата се иска. Така изложените съображения за недопустимост на решението на КЗК са неоснователни. В писмените си бележки от 4.05.2011 г. процесуалният представител на "Дженерал Турбо" Букурещ, Румъния, не е изложил основания за незаконосъобразност на Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД гр. София, различни от изложените в жалбата му от 29.03.2011 г. С писмените си бележки същият само е доуточнил и детайлизирал доводите си по отменителните основания изложени от него с подадената в срок жалба пред Комисията за защита на конкуренцията. По тази причина същите не могат да се разглеждат като новонаведени доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, които не са се съдържали в първоначалната жалба и по които КЗК се е произнесла. По абсолютно същите съображения, не се споделя и довода от жалбоподателя в това производство, за произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение при условията на чл. 121, ал. 2, т. 5 и чл. 122а, ал. 1 от ЗОП свръх петитум, както и за обхвата на контрола за законосъобразност на административния акт при условията на чл. 168, ал. 1 от АПК, предоставен единствено на съда, не и на административния орган, какъвто е КЗК. С жалбата си от 29. 03. 2011 г. жалбоподателя "Дженерали Турбо" АД е изложил своите доводи за незаконосъобразност на обжалвания от него акт на възложителя и в рамките на изложените в нея твърденията Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла с решението, предмет на настоящите жалби. КЗК с това си решение не е излязла извън предмета на жалбата и по тази причина, не се е произнесла свръхпетитум. С оглед на това настоящия състав на Върховния административен съд намира за неотносима към случая, цитираната в жалбата съдебна практика на Върховния административен съд. Не се споделят от Върховния административен съд и доводите на участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура за недопустимост на обжалваното решение на КЗК по съображения, ч е предмет на жалбата на "Дженерал Турбо" АД пред КЗК е било Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД София, докато с решението си Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла и е отменила като незаконосъобразно друго решение- Решение № 11/7.01.2011 г., което не е било предмет на обжалване. Върховният административен съд намира, че в случая се касае до очевидна фактическа грешка допусната в диспозитива на Решение № 577/4.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-353/2011 г. Видно от цитираното по-горе решение на Комисията за защита на конкуренцията, производството по преписката № КЗК-353/2011 г. е образувано по жалбата на "Дженерал Турба" АД, срещу Решение № 110/19.03. 2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 мW и спомагателно оборудване за ТЕЦ София", открита с Решение № 27/10.06.2010 г. В мотивите на Решение № 577/4.05.2011 г. КЗК изцяло е обсъждала законосъобразността на горното решение и никъде, не е сочила Решение № 11/7.01.2011 г. В диспозитива на решението си КЗК действително е посичала, че отменя като незаконосъобразно Решение № 11/7.01.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, като уточнява, че става въпрос за обществена поръчка с предмет "Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 мW и спомагателно оборудване за ТЕЦ София", открита с Решение № 27/10.06.2010 г. на възложителя. При това положение очевидно се касае до очевидна фактическа грешка допусната в диспозита на обжалваното решение на КЗК, което не съставлява основание за недопустимост на същото решение. По съществото на спора, не се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията поради противоречието му с материалноправните разпоредби на чл. 34, ал. 1 и 2, във връзка с чл. 36, ал. 2 и на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на последната норма преди изменението й обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. Според чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. А според алинея втора на същата разпоредба, комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Според чл. 36, ал. 2 от ЗОП, когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. В конкретния случай със Заповед № 390/29.09.2010 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисията по провеждане на процедурата по обществената поръчка в състав от 15 основни члена и 5 резервни члена. Всички членове на комисията са попълнили декларация по чл. 35, ал. 3 от ЗОП за съответствие на обстоятелствата по ал. 1 на същия текст и за спазване на изискванията по ал. 2 след получаване списъка на кандидатите. Декларация в това отношение е попълнил и члена на комисията Любомир Любомиров. Първото заседание на комисията е проведено на 29.09.2010 г., на което същата е заседавала в основния си състав определен със Заповед № 390/29.09.2010 г. На това заседание комисията е отворила пликовете с офертите на участниците и е извършена проверка за комплектността на офертите. Второто заседание е проведено на 11.10.2011 г., за което е съставен Протокол № 2 от същата дата. Със Заповед № 406/7.10.2010 г. на възложителя, въз основа на писмен доклад на члена на комисията Любомир Георгиев Любомиров от 5.10.2010 г. за наличие на конфликт на интереси по чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП същият е отстранен от състава на комисията и същевременно като нови членове на основния състав на комисията са включени лицата Даниел Стефанов, Николай Цветков, до момента резервен чл. на комисията и Николай Николов а като резервни членове на комисията допълнително са назначени лицата Пламен Стойчев, Валери Чакъров и Антон Йовев. Със Заповед № 493/17.12.2010 г. възложителя е изключил от основния състав на комисията члена на същата Румен Данев и на негово място е назначил Росица Андреева, която е взела участие в заседанието на комисията по Протокол № 8/17.12.2010 г. Със Заповед № 94/11.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД на мястото на основните членове на комисията Стоян Цветанов и Росица Андреева без излагането на каквито и да е мотиви за това са назначени лицата Петър Тодоров и Анастасия Михайлова, които са взели участие в състава на комисията в заседанието по Протокол № 9/14.03.2011 г. На това заседание без заповед на възложителя и по решение на комисията, поради прекратяване трудовото правоотношение с основния чл. на същата Ирена Илиева същата е заменена от резервния чл. на комисията Мария Станимирова. В същият си състав комисията е провела и заседанието си по Протокол № 10/14.03.2011 г. С оглед наличието на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП за конфликт на интереси по Закона за предотвратяване и разкриване конфликт на интереси с члена на комисията Любомир Георгиев Любомиров и подадената от него преди това декларация за отсъствие на такива обстоятелства по ал. 3 на цитирания текст същият, не е могъл да участва в заседанието на комисията проведеното на 29.09.2010 г. Това заседание е проведено в нарушение разпоредбата на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП, взетите на него решения са незаконосъобразни. Незаконосъобразни са и решенията на комисията по Протоколи № 8 от 17.12.2010 г. и № 9/14.03.2011 г. На това заседание члена на комисията Румен Данев е бил заменен с Росица Андреева въз основа на Заповед № 493 от 17.12.2010 г. на възложителя. Заповедта на възложителя е в противоречие с разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. В нея не са посочени причини от обективен характер поради които члена на комисията до момента Румен Данев, не е могъл да изпълнява задълженията си като такъв и не е могъл да бъде заменен от някой от определените преди това резервни членове. Заповед на възложителя за определяне на нов чл. от състава на комисията, какъвто в случая се явява Росица Андреева е допустима единствено и само при обективна невъзможност за изпълнение задълженията от чл. на комисията и при невъзможност да бъде заменен от предварително назначен резервен чл. на същата. Абсолютно по същия начин стоят нещата и със смяната по-късно на члена на комисията Стоян Цветанов с Петър Тодоров и тази на Росица Андреева с Анастасия Михайлова като членове на комисията. Замяната им е извършена въз основа на Заповед № 94/11.03.2011 г. на възложителя. Новите членове до момента, не са били включени в състава на резервните членове на комисията определени с първоначалната Заповед № 390/29.09.2010 г., нито пък с допълнителната Заповед № 406/7.10.2010 г., с която е увеличен основния и резервния състав на комисията. При това положение в съответствие с разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП възложителят е следвало да изложи съображения за наличието на причини от обективен характер поради които заменените членове на комисията не са могли да изпълняват задълженията си като такива и не са могли да бъдат заменени от предварително определените резервни членове. Новоназначените членове на комисията са взели участие в заседанието на комисията по Протокол № 9/14.03.2011 г. Решенията по този протокол са в нарушение на закона и поради обстоятелството, че в състава на комисията на това заседание без заповед на възложителя по решение на самата комисия в нейния състав е участвал резервният чл. Мария Станимирова на мястото на основния чл. Ирена Илиева. Всички решения на комисията по Протокол № 1/29.09.2010 г. и по Протоколи № 8/17.12.2010 г. и № 9/14.03.2011 г. са незаконосъобразни като взети при участието на членове на комисията, за които не са били налице предпоставките по чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Цитираната разпоредба установява съществени изисквания за валидното и законосъобразно действие на комисията по чл. 34 от ЗОП. Посочените в нея критерии, само при наличието на които е допустима смяната на един чл. на комисията с друг е гаранция за независимост, прозрачност, обективността в действията на същата и за равнопоставеност на участниците в процедурата по обществената поръчка. Разпоредбата е императивна и всяко нарушение на същата води до незаконосъобразност на приетите от комисията решения. И тъй като със смяната на посочените по-горе членове на комисията е допуснато нарушения на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, обосновани и в съответствие със закона са изводите на КЗК в обжалваното решение, че тези нарушения са достатъчно и самостоятелно основание за незаконосъобразност на Решение № 110/19.03.2011 г. на възложителя за класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка и за определянето на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 МW и спомагателно оборудване за ТЕЦ София." Неправилни в тази насока са твърденията на жалбоподателите, и по-конкретно на първия жалбоподател, че не е допуснато нарушение на цитираната по-горе разпоредба, тъй като в закона няма забрана за неизменност на състава на комисията по провеждане на процедурата. Вярно е, че закона не въвежда забрана за замяна и смяна на членовете на комисията, но това е допустимо единствено и само при наличие на предпоставките по чл. 36, ал. 2 от ЗОП. И тъй като в случая те не са спазени от възложителя, правилно Комисията за защита на конкуренция е възприела това нарушение като особено съществено и е отменила като незаконосъобразен крайния акт на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Върховния административен съд намира за неоснователни доводите на жалбоподателя "Топлофикация София" АД в жалбата му до съда, че смяната на някои от членовете е станали при наличие на предпоставките по чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Така същият твърди, че смяната на членовете на Комисията Румен Данев и Мария Станимирова е станало поради причина, че същите през времето докато е траела процедурата по обществената поръчка през различни периоди от време са ползвали платен годишен отпуск, което е наложили възложителя да определи нов чл. на комисията - Росица Андреева, назначена със Заповед № 493 от 17.12.2010 г. По същият начин стои и въпросът със смяната на члена на комисията Стоян Цветанов с Петър Тодоров. Твърденията в жалбата са, че Стоян Цветанов с решение на СОС е избран за изпълнителен директор на "Топлофикация София" АД, поради която причина се е наложило смяната му с новия чл. Петър Тодоров. Доводи в тази насока от жалбоподателя се излагат и по отношение на членовете на комисията Ирена Илиева, която поради прекратяване на трудовото правоотношение е заменена от резервния чл. на комисията Мария Станимирова а в последствие и за смяната на члена на комисията Росица Андреева с Анастасия Михайлова. Така изложените по-горе доводи на жалбоподателя, не се оспорват от Върховния административен съд, възможно е да е така, както ги твърди в жалбата си. По принцип, както вече се посочи, разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, не въвежда принципа за неизменност на състава на комисията през времетраенето на процедурата. С оглед естеството и значимостта на работата на този орган, тя обаче въвежда стриктни правила за промяна на нейния състав. Смяната на един чл. от състава на комисията с друг е допустимо единствено със заповед на възложителя само когато основния чл. по обективни причини, т. е. по независещи от него причини, не е в състояние да изпълнява задълженията си като чл. на комисията и не може да бъде заменен от предварително определен резервен чл. на комисията. Освен това, не е достатъчно възложителя да твърди за наличието на обективни причини за неизпълнение на задълженията като чл. на комисията, необходимо той да мотивира заповедта си с тези обективни причини, същите обективно да съществуват и да съществуват доказателства за това. Липсата на тези предпоставки винаги водят до незаконосъобразност в действията на комисията при настъпване на обстоятелства по чл. 36, ал. 2 от ЗОП. С оглед така допуснатото нарушение на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП Върховния административен съд намира, че това е достатъчно основание за незаконосъобразност на Решение № 110/19.03.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Инженеринг на турбогенератор с мощност 35 мW и спомагателно оборудване за ТЕЦ София", поради което Комисията за защита на конкуренцията с решението си, не е следвало да се произнася по съществото на спора за съответствието на офертите на двамата участника с изискванията на възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Незаконосъобразния състав на комисията по чл. 34 от ЗОП опорочават изначално всички предприети от нея действия и води до незаконосъобразност на издадения от възложителя акт по класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. При това положение са правилни изводите на КЗК в обжалваното решение, че процедурата следва да бъде върната на възложителя за ново провеждане от последното законосъобразно действие, предхождащо най-ранно констатираното закононарушение, а именно от назначаването на нов състав на комисията при съобразяване с изискванията на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 - 3, в действащата към откриването на процедурата редакция ( с оглед изискванията на § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г.), чл. 35, ал. 1 и ал. 3 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП. При повторното разглеждане обаче Върховният административен съд намира, че комисията започва отначало с проверка комплектността на офертите и на двамата участника, с проверка съответствието на офертите и на двамата участника с предварително обявените от възложителя условия, разглеждане на техническите предложения, с разглеждане на писмените им разяснения, ако има такива, разглеждане и оценка на техническите и ценовите им предложения, оценка на офертите по финансови показатели и ново класиране на участниците въз основа оценката на Техническите им предложения и предлаганата от участниците цена, без да се съобразява с указанията на Комисията за защита на конкуренцията дадени в обжалваното решение относно преценката за съответствието на офертата на който и да е участник, в това число и на Обединение "Риск Инженеринг - Силови машини" с условията на възложителя. Новата комисия извършва изцяло нова преценка на предложенията на участниците въз основа констатациите от нея, без да се съобразява с тези на предишния състав на комисията. Недопустимо е да се вземат предвид констатациите на един незаконосъобразно назначен и променян помощен орган на възложителя, в каквато насока са изводите на КЗК. По така изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение,