Решение № 14927 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13630/2010 г.

Решение № 14927 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13630/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Мини Марица - изток" ЕАД, със седалище в гр. Раднево, представлявано от изпълнителния директор Т. Д. Т., чрез процесуалния представител - юрк. Д. И. Д., против Решение № 1215/5.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-723/2010 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № МТ-04-2630/4.08.2010 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица - изток" ЕАД, гр. Раднево, с което се обявяват кандидатите, поканени на договаряне в процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на технологична механизация - челен товарач 2 куб. м, с дизелов двигател с мощност до 150 к. с. - 6 броя, открита с решение № МТ-04-1940/2.06.2010 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от Сдружение "П и М - Инжконсулт", гр. Варна, срещу Решение № МТ-04-2630/4.08.2010 г. на ИД на "Мини Марица - изток" ЕАД, гр. Раднево, с което са обявени кандидатите, поканени да участват в процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет. Жалбата е подадена в законния срок, но по същество е неоснователна. Първото твърдение на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя е свързано с липсата на консултанти в състава на назначената от възложителя комисия за извършване на предварителен подбор на кандидатите. Съгласно чл. 88, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за извършване на предварителния подбор на кандидатите съгласно правилата на чл. 34 - чл. 36 от ЗОП. Тези разпоредби регламентират изискванията към състава на комисията и начина и на работа. Никъде в закона не е въведено задължение в състава на комисията да бъдат включени консултанти, това е предоставено на преценката на възложителя, съобразно спецификата на предмета на поръчката. Другото твърдение в жалбата е, че при извършването на оценката за икономическо и финансово състояние на кандидатите, комисията е включила кандидати, на които печалбата е отрицателно число. В документацията за участие възложителят е посочил и методика, по която ще бъдат оценени и класирани заявленията, подадени от кандидатите при предварителния подбор. В нея са включени три показателя, един от които е К3 - размер на печалбата след данъчното облагане за последната отчетна година на кандидата. Предвидена е и конкретна формула, по която ще се извърши оценката, а именно К3 = /П/ Пмах/ х 100, където П е размерът на печалбата след данъчното облагане за последната отчетна година на кандидат, а Пмах е най-високата данъчна печалба, посочена от такъв. В документацията за участие това изискване не е въведено като условие за допустимост на кандидатите. Действително, посочената от класирания на първо място кандидат печалбата е отрицателно число, т. е. участникът не е реализирал печалба, а загуба в размер на 1,655 лв. за последната отчетна година. Въпреки това обаче, тъй като това изискване не е въведено като условие за допустимост на офертата, този кандидат не следва да се отстранява от участие. Това е показател за оценяване, който следва да се оцени по съответната формула, което е и направила комисията. Крайният резултат, получен от комисията е проверен от КЗК, която е извършила собствени изчисления при приравняване на отрицателния резултат към 0 и е приела, че определената комплексна оценка е правилно изчислена като краен резултат от комисията, при спазване на методиката на възложителя. За основателен е възприет обаче третият довод на жалбоподателя - че възложителят е следвало да покани за представяне на офертите всички кандидати, отговарящи на изискванията на възложителя, но вместо това той е поканил само класираните от първо до четвърто място кандидати, по следните съображения: Съгласно разписаното в чл. 88, ал. 3 от ЗОП, ако възложителят не е включил в обявлението ограничение на броя на кандидатите, които следва да бъдат поканени да участват в договарянето, той е длъжен да покани всички кандидати, отговарящи на критериите за подбор, а в следващата алинея 4 е разписал реда за действие в случаите, при които е определен минимум от участници. Очевидно законодателят е имал пред вид ограничаване на участниците в минимална степен от една страна и в максимална степен от друга, т. е. възложителят може да определи минимални и максимални граници за броя на кандидатите, които да бъдат поканени да договарят и съответно, след извършването на предварителния подбор, да покани именно толкова, колкото са посочени в обявление. Ако не е определил такива граници, то следва за договаряне да бъдат поканени всички, които отговарят на критериите за предварителен подбор. В конкретния случай, в обявлението за обществената поръчка е определено, че участниците, които ще бъдат поканени да участват в договарянето, ще бъдат минимум трима. Не е определена обаче горна граница, което означава, че възложителят следва да изпрати покани за участие на минимум трима кандидати, а в случай, че кандидатите, отговарящи на критериите за предварителен подбор и на минималните изисквания за техническите възможности, са повече от трима, то възложителят следва да изпрати покани за участие на всеки един от тях. След като комисията е оценила подадените заявления за участие и ги е класирала в съответствие с определената методика, възложителят с оспореното решение е определил, че покани за договаряне ще бъдат изпратени на класираните на първите четири места. Участниците, които отговарят на критериите за подбор са 7 и съответно, след като не е предвидено ограничение относно максималният брой на кандидатите, които следва да бъдат поканени, възложителят е следвало да покани всичките 7 кандидати. По тези съображения КЗК е приела, че решението за предварителен подбор, с което са определени участниците, на които да бъдат изпратени покани за участие в договарянето, следва да бъде отменено. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и противоречащо на закона, изразяващи се в следното: КЗК необосновано приема за основателни аргументите на жалбоподателя - Сдружение "ПиМ - Инжконсулт", гр. Варна. Жалбоподателят счита, че в конкретния случай следва да се приложи хипотезата на чл. 88, ал. 4 от ЗОП. В случай, че възложителят е включил в обявлението ограничение броя на кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в договарянето, той е длъжен да покани такъв брой кандидати, който е най-малко да бъде равен на определения минимум". При тази хипотеза възложителят е длъжен да покани минимално трима кандидати, които отговарят на предварително обявените изисквания, но възложителят е поканил първите 4 кандидати, тъй като няма императивна норма при тази хипотеза, която задължава възложителя да покани всичките 7 кандидати, които отговарят на обявените условия. В останалата част от жалбата се излагат доводи във връзка с правилността на решението на КЗК в останалата му част, с която са приети за неоснователни другите доводи на жалбоподателя в първоинстанционното производство, с които настоящият състав на ВАС не счита, че следва да се занимава, тъй като липсва жалба от страна на заинтересованите страни, а и изложените от КЗК доводи по отношение на тези възражения, са обосновани и законосъобразни. Ответната страна: "Инжконсулт" ЕООД, водещ партньор и Пътища и мостове" ЕООД, участници в Сдружение "Пи М - Инжконсулт", чрез представителите си - управителите Т. К. и Р. К., оспорват подадената жалба като неоснователна с доводи, изложени подробно в писмено становище. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по подадената жалба, както и заинтересованите страни: "Терра България" ЕООД, "Евромаркет Констръшън" АД, "Киров" АД и "Булавто" АД. Разгледана по същество, подадената жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на закона. Неоснователни са наведените от жалбоподателя доводи за необоснованост и неправилното приложение на материалния закон при постановяването на оспореното решение от КЗК. Неоснователно се поддържа от жалбоподателя, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 88, ал. 4 от ЗОП, а не тази на чл. 88, ал. 3 от ЗОП. В обявлението за обществената поръчка /8 т. VI. 3 - Допълнителна информация/, е посочено следното: "Методика за класиране на кандидатите в предварителния подбор: Ограничение на броя на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферта - минимален брой 3 /три/. Кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания се отстраняват от комисията и заявленията им не се оценяват. Когато броят на кандидатите, които отговарят на предварително обявените изисквания е по-голям от 3 /трима/, се извършва оценка на заявленията и класиране на кандидатите в предварителния подбор. Оценката се извършва по критерии и съответните им тежести, както следва /следва подробно описание в обявлението/. Съгласно чл. 88, ал. 3 от ЗОП, в случай, че възложителят не е включил в обявлението ограничения на броя на кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в договарянето, той е длъжен да покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор и на минималните изисквания за технически възможности. Съгласно чл. 88, ал. 4 от ЗОП, в случай, че възложителят е включил в обявлението ограничение на броя на кандидатите, които ще бъдат поканени да участват в договарянето, той е длъжен да покани такъв брой кандидати, който най-малко да бъде равен на предварително обявения минимум. При преценката на изискванията на възложителя, посочени по-горе и при тълкуването на цитираните нормативни разпоредби, КЗК правилно е приела, че в конкретния случай възложителят не е включил в обявлението ограничение на броя кандидати, които ще бъдат поканени да участват в договарянето. Посочен е минимален брой кандидати, а не максимален. Съгласно чл. 86, ал. 5 от ЗОП, в обявлението за обществена поръчка възложителят може да ограничи броя на кандидатите, които възнамерява да покани да участват в договарянето, като този брой не може да бъде по-малък от трима. Възложителят може да посочи и максималният брой кандидати. Броят на кандидатите трябва да е достатъчен, за да гарантира свободна и лоялна конкуренция. Съгласно чл. 88, ал. 6 от ЗОП /редакция, ДВ, бр. 37/2006 г., вр. § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52/2010 г./, когато броят на кандидатите, отговарящи на критериите за подбор и на минималните изисквания за технически възможности е под посочения в обявлението минимум, възложителят може да продължи процедурата, като покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор и притежават необходимите технически възможности. В този случай възложителят не може да покани да участват в договарянето други лица, които не са заявили участие или кандидати, които не притежават необходимите технически възможности. Възложителят не е посочил максимален брой кандидати, които да покани за участие в договарянето, а подалите заявление за участие кандидати са над посочения минимален брой. При тези данни възложителят следва да продължи процедурата, като покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор и на минималните изисквания за технически възможности, както правилно е приела и КЗК. Участниците, които отговарят на критериите за подбор в случая са 7 и оспореното решение на възложителя, с което са поканени само 4-ма кандидати е незаконосъобразно и правилно е отменено от КЗК. По изложените съображения решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП вр. § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52/2010 г./, Върховният административен съд, IV-то отделение,