Решение № 4888 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 353/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. срещу Решение 394 от 16.11.2023 г. на Административен съд Стара Загора по административно дело 604/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 07.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., с което на Водоснабдяване и канализация ЕООД - гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 25% допустимите разходи по Договор Е-Д3-5 от 20.11.2020 г. за нередност за нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б а във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно е прието от съда, че административният орган е допуснал нарушение на принципите на правна сигурност за защита на оправданите очаквания и в тази насока, сочи, че е извършено едно превратно тълкуване на практиката на СЕС по този въпрос. Намира за неправилни изводите на съда, че бенефициерът е очаквал да му бъдат верифицирани сторените разходи, а в последващ момент се явява отново задължен да върне част от тях, предвид наложената му втора финансова корекция, което е създало една трайна несигурност у него, тъй като очевидно не съществува процесуална пречка от страна на УО да се извърши и трета и четвърта последващи проверки за законосъобразност, които да установят нови нарушения. Излага подробни доводи в полза на теза си, че липсва нарушение на принципа на защитата на оправданите правни очаквания и на принципа за правна сигурност и административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция. Счита изводите на съда за неправилни и по отношение липсата на нарушение по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, като твърди, че същите не кореспондират с представените по делото доказателства и с фактически установявания в административния акт. Посочва, че от страна на оценителната комисия е следвало да се приеме унифициран подход за разглеждане съдържанието на офертите, но като не е приела такъв е извършила едно неравно третиране на икономическите субекти в обществената поръчка, което е довело до избор на изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение поставени от възложителя. На следващо място сочи, че неправилно от съда е прието, че изискването по отношение на проектантския екип, съставен от 7 на брой експерта, не надхвърля необосновано законовите предели. Твърди, че поставеното изискване за наличие на различни проектантски екипи за всяка обособена позиция се явява ограничително по отношение на участниците в процедурата, тъй като липсва законово изискване за това, както и че само с един проектантски екип може да се изготви в срок изискващата се проектантска документация за всички обособени позиции. Обосновава, че наличието на различни проектантски екипи не гарантира срочното и качествено изпълнение на възложеното, а осигуряването на самостоятелен проектантски екип за всяка една обособена позиция, несъмнено създава допълнителна административна тежест и действа възпиращо по отношение на участието на участници за повече от една позиция в обществената поръчка. Допълва, че видно от процесната обществена поръчка естеството на работа на екипа не изисква ежедневно участие в строителните дейности и в този смисъл не може да се възприеме извода на съда, че наличието на отделните проектантски екипи се налага поради паралелната работа на различни обекти. Иска съдебното решение да бъде отменено. Претендира пресъждане на разноски за касационната инстанция по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът по касационната жалба "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - гр. Стара Загора, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по касационните основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адвокатите К. Димитрова и В. Петров. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 15.10.2019 г. между УО на ОПОС и "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Стара Загора е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0013 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Стара Загора . На 27.03.2020 г., с Решение ПЗ-108, управителят на "Водоснабдяване и канализация " ЕООД гр. Стара Загора обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) - Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора със следните две обособени позиции: ОП 1 Реконструкция водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора южна част и ОП 2 Реконструкция водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора северна част . На 20.11.2020 г. между "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Стара Загора и ДЗЗД "ВиК Стара Загора" е сключен Договор Е-ДЗ-5 с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) - Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора по обособена позиция 2 Реконструкция водопроводната и канализационна мрежа на гр. Стара Загора северна част , на стойност 21 954 334,50 лв. без ДДС. На 09.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява "ВиК" ЕООД гр. Стара Загора за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.05.2023 г. "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Стара Загора представя възражение. На 07.09.2023 г., с решение ръководителят на УО на ОПОС определя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Стара Загора финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД "ВиК Стара Загора" от 20.11.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" с вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 14 и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. На първо място съдът приема, че е налице нарушение на принципът на правната сигурност. Излага подробен анализ и доводи с които обосновава, че в следствие на проведена предходна процедура, свързана с извършването на последващ контрол за законосъобразност на процесната обществена поръчка, с Решение от 03.12.2020 г. на УО на ОПОС на бенефициера вече е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключения с ДЗЗД ВиК Стара Загора договор от 20.11.2020 г. и е налице отбелязване, че други нарушения не са установени. Съдът счита поради това, че извършването на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка за един и същ договор, съответно налагането на нова финансова корекция на бенефициера за констатираната на по-късен етап нередност, била тя и на различно фактическо и правно основание, засяга съществено принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Счита, че подобни действие от страна на УО не само създават несигурност у бенефициерите, участващи в съответните програми, финансирани от европейските инвестиционни и структурни фондове, но създава усещане за неефективност в дейността на УО. Приема, че след като обществената поръчка е преминала през процедура за проверка на нейната законосъобразност и в хода на тази процедура е наложена финансова корекция, то няма основания органът впоследствие да извършва повторна проверка и на база констатациите от нея да налага нова финансова корекция. От друга страна съдът приема, че в Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) не е предвидена процедура, въз основа на писмо от одитния орган да се предприемат действия по последващ контрол, съответно да се налага финансова корекция. Приема че, в конкретния случай не става въпрос за конкретен сигнал за установена нередност, а за писмо съдържащо констатации относно качеството на дейността на управляващия орган в този смисъл пропускът на установени нередности при първоначалната проверка, както и грешки в дейността на УО, не могат да се санират чрез санкционирането на бенефициера. С тази си дейност УО нарушава принципът на правната сигурност и стабилност, както и принципът на предвидимост, доколкото за субектите на БФП липсва яснота както за действията на УО след извършената първоначална проверка, така и за основанията от извършване на последващ контрол от последния. Първоинстанционният съд приема, че нарушението на изложените правни принципи от страна на административния орган при постановяване на акта за налагане на финансова корекция, са съществени и представляват самостоятелно основание да отмяната му като незаконосъобразно. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, съдът приема, че безспорно процесната обществена поръчка по обособена позиция (ОП) 2 в извършването на строително монтажни работи (СМР) се предвижда и фундиране . Счита, че от страна на УО не са изложени мотиви дали офертата на избрания за изпълнител участник ДЗЗД ВиК Стара Загора отговаря на предварително заложените условия в това число и дейности по фундиране. Обосновава извод, че от страна на УО не са изложени мотиви и дали офертата на ДЗЗД ВиК Стара Загора има същинска нередовност, а доводите се свеждат до това, че от страна на комисията са констатирани пороци в офертата на отстранения участник, които се съдържат и в офертата на избрания за изпълнител участник, като и той е следвало да бъде отстранен Съдът приема тези изводи на административният орган за недоказани и необосновани и посочва, че не е налице нито хипотезата за незаконосъобразно избран участник за изпълнител, нито на незаконосъобразно отстранен участник, тъй като липсват мотиви от УО за останалите осем несъответствия за отстраняване на другия участник в поръчката. По отношение на поставеното от възложителя изискване всеки участник за всяка ОП да разполага с отделен ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, съдът приема, че съгласно предвидените дейности свързани с основен ремонт на водоснабдителната и канализационна инфраструктура обуславя завишени изисквания към професионалните и технически възможности на потенциалните участници в процедурата, двете обособени позиции несъмнено предвиждат едновременното изпълнение на множество, сложни, различни по характер и значителни по обем дейности, изпълнявани едновременно в различни места на територията на един сравнително голям град, с потенциални възможности за възникване на допълнителни усложнения, което продиктувано от интереса на възложителя за качествено и срочно изпълнение на възлаганите дейности, оправдава поставеното към участниците изискване. Счита, че липсват на нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, поради което няма фактическо основание за определяне на нередност и съответно финансова корекция за нея. Въз основа на това, съдът прави краен извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Касаторът не сочи конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Стара Загора е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът приема, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушения на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд за нарушение на принципа за правна сигурност и оправданите правни очаквания, свързано с Решението за налагане на финансова корекция от 03.12.2020 г. на УО на ОПОС и уточнението на административния орган, че договорът с избрания изпълнител е проверен и други нарушения, освен констатираните, за които е наложена финансовата корекция, не са открити, то последващи проверки на същия договор са неправомерно извършени в нарушение на посочените правни принципи. В настоящия случай не е налице нарушение на принципа на правната сигурност и оправданите правни очаквания, тъй като двете решения ( от 2020 г. и 2023 г.) за определяне на финансова корекция се отнасят до различни нарушения и съответно нередности, а органът може да проверява една процедура на различни основания без това да засяга негативно посочените принципи. Според практиката на Съда на Европейския съюз (С-428/20 и С-659/2020), първият от посочените принципи изисква по-специално правните норми да бъдат ясни, точни и предвидими, що се отнася до техните последици, особено когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и за предприятията (именно такива са нормите в ЗОП и ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на финансовите корекции), а вторият не може да се разшири дотолкова, че да препятства изобщо извършването на повторна проверка за законосъобразност на проведена процедура за обществена поръчка на ново основание, като преразглеждането разбира се не трябва да е безкрайно (по аргумент от С-424/12). Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В случая тези ограничения не са нарушени. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. В съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а", ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от дейностите предвидени по ОП 2 Реконструкция на водопроводната и канализационната мрежа на гр. Стара Загора , както правилно приема и първоинстанционният съд в извършването на СМР се предвижда и фундиране . Действително от страна на оценителната комисия е допусната грешка, като видно от протокол 2 от 15.09.2020 г. за оценка на допуснатите оферти за участие в обществена поръчка публично състезание по реда на ЗОП от оценителната комисия е прието, че офертата на участникът ВДХ АД, предвижда да бъдат определени условия за фундиране , каквито дейности в рамките на поръчката не се предвиждат и не се възлагат работи по фундиране, тъй като се изгражда/реконструира ВиК инфраструктура, а фундаменти се изграждат за обекти от високо строителство. Както беше посочено по-горе, а и видно от цялостната документация по процесната обществена поръчка, дейности по фундиране са предвидени при извършването на СМР. Правилни са изводите на УО, че и в офертата на избрания за изпълнител участник е предвидено извършването на фундиране при изграждането/ реконструкцията на дъждопреливници, но същото не води до извод, че възложителят е третирал по различен начин сходни оферти, като в единия случай е приел офертата за отговаряща на поставените изисквания, а в другия участникът е отстранен, тъй като офертата му не е съответствала на изискванията. На първо място в разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП не се предвижда сравняване на отделните получени оферти от участниците в процедурата една с друга. Второ, както правилно приема и съдът, УО не е коментирал факта, че оценителната комисия е установила още осем допълнителни нередовности в офертата на отстранения участник ВДХ АД с изискванията на възложителя, за които не са изложени никакви мотиви в административния акт, т.е. основанията за отстраняване на този участник са повече от едно. Следователно дори и да не беше допусната грешка от страна на оценителната комисия, офертата на ВДХ АД отново се явява несъответстваща на изискванията на възложителя и участникът при всички случаи е подлежал на отстраняване. С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, от които следва, че офертата на участника, избран за изпълнител, отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител. Изложеното прави ненужна преценката дали нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП: В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. 1.3 Технически и професионални възможности от решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с ръководен състав, отговарящи за изпълнение на поръчката с определена професионална компетентност като минимум както следва (изискването е за всяка обособена позиция поотделно, тоест ако се участва едновременно за двете позиции участникът следва да има отделни екипи). УО е приел, че поставеното изискване необосновано ограничава участието на заинтересованите лице, които разполагат само с един екип от посочените експерти и с поставеното изискване не се гарантира качествено и срочно изпълнение на предвидените дейности. Тези изводи са неправилни. В настоящия случай административният орган не е отчел спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предметът на същата включва изграждане и реконструкция на водопроводната и канализационната мрежа на гр. Стара Загора, като всяка обособена позиция предвижда обекти в различни части на града. Не е съобразил и факта, че дейностите по отделните обособени позиции се извършват паралелно и възложителят не е поставил ограничение за възлагане само на една обособена позиция. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти. Следователно както правилно е прието и от първоинстанционният съд не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Липсата на установено нарушение прави ненужна преценката дали същото е правилно квалифицирано от УО, като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за пресъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - гр. Стара Загора, направените в касационната инстанция разноски. Същите видно от доказателствата по делото са в размер на 97 200,00 лв. представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция, съгласно представено пълномощно от 28.12.2023 г. и платежно нареждане от 28.12.2023 г. Направеното от касатора възражение за прекомерност на платеното и претендирано адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като размерът на същото е под установения минимум по чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а възражението е обвързано с размерите по наредбата. Водим от изложеното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение