Решение № 5499 от 26.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, представлявана от кмета на Общината, чрез пълномощник, срещу Решение 740 от 07.11.2022 г. на Административен съд Хасково по адм. дело 522/2022 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 16.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС).

С оспорения пред първоинстанционния съд административен акт на Община Димитровград е определена финансова корекция (ФК) върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по см. на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. с изпълнител "Темпекс" ЕООД на стойност 2 837 990,00 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател Община Димитровград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът мотивира становище, обосноваващо основна защитна теза за липса на всички елементи от състава на вменената с атакувания административен акт нередност по т. 10, б. б от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/наредбата за посочване на нередности). Счита за неправилен извода на съда, че поставеното условие в критерия за подбор ограничава участието на чуждестранни участници. Излага доводи за неправилност на приетото от съда, че Класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2008 г.) е с национален статут и не се прилага по отношение на международните експерти. Счита за неправилни изводите на съда, че с поставеното изискване към участниците възложителят е превишил пределите на оперативната си самостоятелност.

Посочва, че съдът изцяло е споделил в решението си мотивите на административния орган и не е взел предвид изложените от него обстоятелства, свързани с характера на цитираната Класификация КОО-2008.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на съдебни разноски.

Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

Във връзка с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-50/19.06.2019 г. и допълнителни споразумения към него от 18.11.2020 г. и от 04.06.2021 г. между УО на ОПОС, и бенефициера - Община Димитровград, за изпълнение на проект BG16M10P002-5.003-0005 "Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление", кметът на Община Димитровград е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение от 11.10.2021 г. След провеждане на процедурата е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка ДОГ-МСП-104/24.01.2022 г. между Община Димитровград и "Темпекс" ЕООД с предмет "Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление", на стойност 2 837 990, 00 лева без ДДС /с ДДС -3 405 588, 00 лева/.

Извършена е повторна проверка във връзка с възлагането на обществената поръчка, за резултатите от която бенефициерът е уведомен с писмо от 18.04.2022 г. по реда на чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), в което е описано следното констатирано нарушение - "Формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП: Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел III. 1. 3) "технически и професионални възможности" в обявлението е предвидено: "Участникът следва да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение на поръчката:

• Едно квалифицирано лице с образование бакалавър или магистър в област Електротехника, което ще осъществява ръководни функции при доставката и монтажа на съоръженията, което притежава минимум 2 години професионален опит в изпълнение на дейности по монтаж и поддръжка на климатици. Забележка: отнасянето на придобитото от лицето образование към съответната изискуема/и от възложителя област/ и ще се извършва съгласно Класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2008), утвърдена със заповед РД-07-239 от 11.10.2007 г. на председателя на Националния статистически институт, обнародвана в ДВ бр. 91/09.11.2007 г.

Предоставена е възможност за представяне на възражение в 14 дневен срок.

На 28.04.2022 г. бенефициерът е подал своето възражение, като е изразил несъгласие и е изложил аргументи срещу формулираните от органа констатации.

Административното производство е завършило с Решение от 16.05.2022 г. на УО на ОПРР, с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по засегнатия договор от 24.01.2022 г.

Представена е Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

УО не e приел аргументите на Община Димитровград, изложени във възражението по отношение на констатираното нарушение, квалифицирано като нередност в сигнала, респективно в уведомителното писмо за стартиране на процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция. УО е приел, че въведеното от възложителя изискване в персонала на участника да има едно квалифицирано лице с образователна степен бакалавър или магистър в областта на Електротехниката, като отнасянето на придобитото от лицето образование ще се извършва съгласно Класификация на областите на образование и обучение (КОО-2008), е ограничително и дискриминационн и необосновано ограничава възможността за участие на чуждестранни участници, т.к така поставеното изискване, не позволява приемане на област на образование, придобита при условия, на съответното национално законодателство на участника. Допълнил е, че възложителят не е предоставил възможност на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица, които притежават еквивалентна на изискваната от възложителя област Електротехника, която е заложена съгласно Класификация на областите на образование и обучение (КОО-2008) характеризираща се със статут на национална квалификация в Република България.

УО е счел, че с така поставеното изискване възложителят е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата и по същество това представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. Приел е за правилен извода на органа, че действително по начина на формулиране на изискването поставено в т. 12.2, първо тире от документацията на обществената поръчка налага чуждестранните лица да разполагат с придобито висше образование в област Електротехника съгласно националния класификатор в Република България, без да имат възможност да декларират еквивалентна на посочената в съответствие с националното им законодателство. Приел, че формулирано по този начин, включеното условие ограничава конкуренцията, като нарушава равнопоставеността между участниците, съответно нарушава принципа за недопускане на дискриминация и осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност. Не на последно място, съдът е приел, че Класификация КОО-2008 несъмнено има статут на национална класификация и е предназначена за ползване в системата на образованието и националната статистическа система на територията на Република България, поради което действието й, е неприложимо по отношение на международните експерти.

При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Димитровград като неоснователна.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са, че не е извършен анализ и не са изложени мотиви относно твърдяното нарушение.

Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Изложеното прави неоснователен довода на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността нарушението на правото и вредата.

Видно от обявата за обществената поръчка, в раздел "Технически и професионални способности" е поставено условие за допустимост до участие, участникът да разполага с едно квалифицирано лице с образование бакалавър или магистър в област Електротехника, което ще осъществява ръководни функции при доставката и монтажа на съоръженията, което притежава минимум 2 години професионален опит в изпълнение на дейности по монтаж и поддръжка на климатици. Забележка: отнасянето на придобитото от лицето образование към съответната изискуема/и от възложителя област/ и ще се извършва съгласно Класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2008), утвърдена със заповед РД-07-239 от 11.10.2007 г. на председателя на Националния статистически институт, обнародвана в ДВ бр. 91/09.11.2007 г. Така поставеното условие в изискването не предвижда представяне от участника на еквивалентен документ за придобита образователна степен по сходна и/или еквивалентна специалност или образователно направление от чуждестранните участници.

Неоснователни са доводите на касатора, че неправилно административният орган е възприел израза отнасяне на Класификацията на областите на образование и обучение и е тълкувал поставеното уточнение стеснително, като възложителят преценява за всеки конкретен участник относимостта му към съответното образование на изискуемата област, а не директно прилагане на КОО-2008. Правилно и административният орган и първоинстанционният съд са приели, че така поставеното условие, не дава възможност на чуждестранните участници да декларират еквивалентна на посочената в съответствие с националното им законодателство придобита специалност.

Неправилни и необосновани са изводите на касатора и по отношение на твърденията му, че Класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2008) към която възложителят, ще преценява специалността на участниците е приложима и по отношение на международните експерти.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от Правилника за прилагане на Класификацията на областите на образование и обучение (КОО - 2008), същата е със статут на национална класификация. Независимо от посоченото в § 2, че класификацията на областите на образование и обучение е разработена въз основа на Международната стандартна класификация на образованието (ISCED-97) на ЮНЕСКО (*3), Методическото ръководство на Евростат "Области на образование и обучение"(*4) от 1999 г. и на основание на предложение за Регламент (COM/2005/0625) на Европейския парламент и Съвета на Европа, отнасящ се до производството на статистика на образованието и обучението през целия живот, същата се прилага в системата на образованието и националната статистическа система на Република България. Същата няма обхват по отношение на чуждестранните участници и образованието, което са придобили по същата или сходни специалности в държави извън България, поради което правилни са изводите в тази насока на административния орган, потвърдени и от първоинстанционния съд, че поставеното изискване е ограничително по отношение на чуждестранните участници, за които Класификация КОО-2008 не се прилага.

Неоснователни са и доводите на касатора за липса на третия елемент от фактическия състав на нередността вредата. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз.

Неоснователни са и твърденията на касатора за необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи в съответствие с материалния закон. При анализ на мотивите на административния акт и доказателствата по преписката, касационната инстанция формира извода за пълно, пряко и точно съответствие между изложените фактически установявания, доказателствата и отнесените към фактите правни норми.

Нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор.

Като е обосновал материална законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

При този изход на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд