Решение № 335 от 12.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.227, ал.2 от АПК. Касационните жалбоподатели Обединение RDF - Файърд Пауър Плант София 2021" с участници Микс констръкшън ООД, Осал енержи иншаат чевре текноложилери санайи ве тиджарет Лтд, Международна корпорация Донгфанг електрик и Техническо оборудване за опазване на околната среда Евърбрайт (Чанжоу) Лтд, чрез адв. Левиева, и Изпълнителният директор на "Топлофикация София" ЕАД, чрез адв.Колева и адв. Димитрова, в съдебно заседание и в депозираните писмени защити от процесуалните представители, отправят искане да бъде отхвърлена жалбата на Консорциум "София РДФ 2021" срещу решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Релевират искания за присъждане на разноски. Ответникът Консорциум "София РДФ 2021", с участници в него Ч. Инк., Ю. Тианинг БВ., Джи СИ АР АД и КМС ЕООД, чрез пълномощника адв. Станев, в съдебно заседание и в депозираната писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Моли същите да бъдат оставени без уважение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище, че жалбата на Консорциум "София РДФ 2021" е неоснователна и предлага оспореното решение на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД бъде потвърдено. Производството пред КЗК се е развило, след като с решение 576 от 24.01.2022г. по адм.д. 11430/2021г. на ВАС, четвърто отделение, е отменено решение 1003 от 21.10.2021 г. по преписка K3K-653/654/659/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т.1 и т.2 от диспозитива на решението и вместо него е постановено друго, с което е отхвърлена жалбата на ДЗЗД Термо атом срещу решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, вкл. авторски надзор и изграждане на инсталация за комбинирано производство на енергия в София с оползотворяване на RDF-гориво, в това число подготовка, закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на необходимото оборудване, съоръжения и обзавеждане, както и надзор върху работата на инсталацията за тригодишен период, включващ: отстраняване на дефекти през периода за уведомяване на дефекти, подпомагане в експлоатацията и поддръжка, и обучение на персонала, открита с решение D 81097/06.01.2021 г. на възложителя. С решението на ВАС е постановено и връщане на преписката за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която по жалба на Консорциум София РДФ 2021 е отменено решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение е оставено в сила решението на КЗК в частта, с която е установена липса на основания за отстраняване на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021, поради недоказване на изисквания за лично състояние и критериите за подбор. Въз основа на така постановеното решение на Върховния административен съд, обхватът на повторно проведеното производство пред КЗК е бил сведен до нова преценка на основателността на оплакванията на Консорциум "София РДФ 2021" за несъответствие на техническата и ценова оферта на Обединение RDF - Файърд Пауър Плант София 2021" с изискванията на документацията по процесната обществена поръчка, съобразно указанията на съда по тълкуването и приложението на закона. Тези указания се свеждат до извършване на нов, комплексен анализ на офертата на класирания на първо място участник, в контекста на неговите разяснения по чл.104, ал.5 от ЗОП; аргументите, с които те се приемат от помощната комисия на възложителя и назначаването на техническа експертиза. При новото разглеждане на административната преписка, с решение 312/21.04.2022 г., по преписка КЗК-51/2022г. КЗК повторно е отменила като незаконосъобразно горепосоченото решение на възложителя в частта за класиране на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 на първо място и определянето му за изпълнител на обществената поръчка, и е върнала преписката на възложителя от етап ново разглеждане на офертата на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, съобразно мотивите на постановеното решение и закона. При постановяването на този резултат Комисията се е основала както на изслушаните техническа експертиза, така и на двете икономически експертизи- първоначална и допълнителна, които са били назначени във връзка със задължителните указания, дадени от ВАС в постановеното отменително решение. С решение 6730/06.07.2022 г. по настоящото административно дело, ВАС е отменил това решение на Комисията за защита на конкуренцията и е внесъл делото в открито съдебно заседание за събиране на доказателства. За да постанови този резултат, решаващият състав е счел, че решението на Комисията е постановено при съществени нарушения на административно- производствените правила, налагащи назначаването на съдебно- техническа експертиза, която да изготви заключение по въпросите, по които е работила техническата експертиза, назначена от КЗК. В съдебно заседание, проведено по делото на 20.09.2022г., е изслушана и приета изготвената експертиза от вещото лице инж. К. Скрински. С оглед предприетото оспорване от страна на процесуалния представител на Консорциум София РДФ 2021, съдът е разширил единичната експертиза в тройна, като е включил в състава на вещите лица инж. Н. Савов, посочен от оспорващата страна, и инж. Д. Колев, посочен от страна на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 и "Топлофикация София" ЕАД. По делото е прието и тройна експертиза, изготвена от посочените вещи лица и подписана с особено мнение по част от поставените въпроси от инж. Савов. Върховният административн съд, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, приема за установено следното: Основателни са част от твърденията на Консорциум София РДФ 2021, че техническото предложение на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 не отговаря на изискванията на документацията. Съгласно Част III, Раздел 2 "Съдържание на документите за участи е и изисквания" на документацията към обществената поръчка, т.2.1. "Общи изисквания за представяне на документите"...Всяка оферта следва да бъде подадена съобразно приложените образци (чрез попълване на определените за това места), като общият документ остане непроменен. Не се приемат каквито и да е промени, направени чрез отстраняване на детайли и/или вписване на други; вписвания между редовете, изтривания или корекции на образците. Ако са извършени такива несъгласувани промени в Образците на документи, офертата става невалидна...". Съгласно т.2.3. от същия раздел на документацията, именован "Съдържание на Техническото предложение", последното се попълва в съответствие с формата на Приложение А - Техническо предложение и се обособява в определени раздели, конкретно посочени в документацията. Все в същата точка- 2.3., е записано, че участникът допълнително прилага определени документи, които са конкретно визирани, а така също и изчерпателно изброени "Други документи, съдържащи данни, гаранции и разяснения". В тази връзка е уточнено, че "допълнителни данни, гаранции и разяснения трябва да се съдържат във формуляри от приложените спецификации, а именнно: Част 1б Пояснения и добавки; Приложение A12 Гаранции за изпълнение и Приложение 0в Форма на технически данни. Консорциум София РДФ 2021 основателно поддържа, че при сравнение на представеното от Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 Приложение А12.b Гаранции за изпълнение, Таблица 4- Технологични гаранции, с образеца на документацията, се установяват значителни несъответствия, тъй като липсват данни за брутно производство на електроенергия и нетно производство на електроенергия, съответно за производството на топлинна енергия за два от режимите на работа с точка на натоврване LP на котела в колони d) и f). В образеца на Приложение А12.b възложителят изрично е отбелязал позициите, които не следва да се попълват, като същите са маркирани с "НП" /неприложимо/. При условие, че такова отбелязване не е направено за посочените два режима, то следва участникът да попълни данните. Нетното производство на електроенергия и общото производство на топлинна енергия са част от гарантираните оперативни показатели на инсталацията съгласно клауза 1.1.3.11. от Специфичните /специални/ условия към договора, вкл. Приложение към офертата на Част IIa. /SOFRDF-523- 005/. В Приложението към офертата постигането на 90% от посочените в Приложение А12 показатели за нетно производство на електроенергия и общо производство на топлинна енергия са минимални изисквания за завършване на изпълнението съгласно клауза 9.4., респективно за приемането им от възложителя. От друга страна, липсата на гарантирани оперативни показатели по два от работните режими прави невъзможно провеждането на тестове при условията на Приложение А7- Технически спецификации за тестване и пускане в експлоатация /SOFRDF-5331-007/ и приемането на изпълнението. В контекста на изложеното по- горе, не може да бъде възприет като кореспондиращ с данните по делото извода на мнозинството от вещите лица по допуснатата тройна съдебно- техническа експертиза, според който Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 е изключило режимите d) и f), тъй като "стойностите в горепосочените режими не следва да се попълват съгласно указания, дадени в Приложение А12 от документацията за участие". От констативната част на експертизата и от обясненията на вещите лица инж. Скрински и инж. Колев в с.з. на 30.11.2022г. става ясно, че същите формират този извод, базирайки се на обстоятелството, че със звезда /*/, под Таблица 4, е посочено, че "за нуждите на разпределението на тежестите се прилагат определени данни, в които не са включени горепосочените данни от двата режима. Вярно е, съгласно т.2.4.3. "Приложения към ценовото предложение" от Раздел 2 на документацията, определени данни от Приложение А12.b. представляват предложения с парично изражение съгласно на чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП и в този смисъл подлежат на оценяване, но този факт не изключва задължението на участника да попълни в приложение А12.b, като част от техническото предложение, всички изискуеми стойности на технологичните гаранции, отнасящи се до производството на електроенергия и топлинна енергия, на посочените редове и колони в Таблица 4. Всъщност, прави впечатление, че самото Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, чрез своя пълномощник адв. Димитрова, в писмените бележки, депозирани пред КЗК, е заявило, че "макар и Приложение А12.b. да е част от ценовото предложение, то съдържа гаранционни стойности, като основната цел на посочването на данни за гаранции от участниците е да може да се провери дали са постигнати, за да бъде прието изпълнението". Това несъмнено е така, поради което и съдът намира, че като не е вписало стойности и е посочило "НП" /неприложимо/ по отношение на горепосочените показатели в режимите d/ и f/, Обединение RDF Ф. Плант София 2021 на практика е изключило производството на топло и електроенергия в тези режими, коео е в противоречие с изискванията на документацията. Вместо да констатира това, помощният орган на възложителя необосновано е счел, че не се установяват липсващи данни, съставляващи гарантирани оперативни показатели и минимални изисквания за завършване на изпълнението, съгласно клауза 9.4. от Специфичните условия към договора, съответно заради липсата на такива да бъде невъзможно провеждането на тестове при условията на Приложение 7- Технически спецификации за тестване и пускане в експлоатация, съответно приемането на изпълнението. Констатираното несъответствие на офертата на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата, доколкото само едно несъответствие на техническото или ценовото предложението с изискванията на възложителя е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Въпреки това, съдът намира за уместно да обсъди останалите доводи на Консорциум София РДФ 2021 в подкрепа на тезата, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С оглед пълнота на изложението това е необходимо, тъй като по същество, за да отмени решение 312 от 21.04.2022г. на КЗК по преписка КЗК- 51/2022г. настоящият състав е счел, че експертното становище на инж. И. Ганев е прието в нарушение на административно- производствените правила, като по този начин го е изключил от приобщените по преписката доказателства. В синтезирани мотиви следва да се посочи, че останалите възражения на Консорциум София РДФ 2021 са неоснователни, поради следното: Според Консорциум София РДФ 2021 в техническото предложение на класирания на първо място участник се съдържат нереалистично високи и обективно неизпълними предложени параметри по отношение на "Нетно производство на електроенергия Гаранция" и "Общо производство на топлинна енергия Гаранция" в Таблица 4 "Технологически гаранции и данни от Приложение А12b. Твърдението е неоснователно. Съгласно Приложение А1, т.9 "Данни за проектирането" за нетната калорична стойност на RDF горивото е даден широк обхват и той е 9- 16 GJ/тон. Декларираната от Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 стойност от 13.5 GJ/тон е в допустимите граници, поради което и не се установява разминаване между изискванията на възложителя и представените от участника стойности в неговото предложение. В този смисъл са и обоснованите констатации на мнозинството от вещите лица. Тяхното експертно мнение следва да бъде възприето още и по отношение на предоставения отговор на въпроса дали е технически възможно съотношението на сбора от нетното производство на електроенергия /Гаранция/ и общото производство на топлинна енергия /Гаранция/ за режимите a), b), c) и e) да надвишава 100% /съобразно изложеното по- горе за режимите d) и f) участникът, класиран на първо място не е дал стойности/. Вещите лица инж. Скрински и инж. Колев подробно са пояснили, че въпросът се отнася до понятието "енергийна ефективност" на изградената система, което е различно понятие от "коефициент на полезно действие" /КПД/ на котела, към което реферира в особеното си мнение вещото лице Савов. Използването на понятието КПД от последния е некоректно, тъй като самият възложител използва в процедурата понятието "енергийна ефективност" и именно по този въпрос е поискано и разяснение от участника. Оспорени са като нереални и посочените от Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 количества пепел /в кг/час/, които се съдържат в преминаващото през инсталацията количество RDF в режими а/ и b/ от Таблица 4. Съдът приема, че тези стойности са възможни за изпълнение, като се основава на констатациите на мнозинството на вещите лица по въпроси 4, 5 и 6. От техническа гледна точка тези стойности следва да бъдат приети за постижими, като се подкрепи становището на мнозинството експерти, че изходните данни за пепел са за мокро тегло, поради което и количествата дънна пепел след изгарянето ще бъдат намалени при подлагане на образуваната дънна пепел на процеси по изсушаване. Всъщност, така е посочил и самия участник в разяснение, дадено на 15.06.2021г., но този факт се пренебрегва от инж. Савов. Мнозинството от вещите лица са отчели, че при изгарянето на изходния материал образуваната пепел включва много компоненти: скарна шлака /за която не се изисква да бъде посочена в офертата/, дънна пепел и летяща пепел. Съдът намира, че следва да бъде възприето именно тяхното становище, според което посочените в офертата количества летяща и дънна пепел могат и следва да са различни от полученото общо количество, тъй като в него участва и скарна шлака от входящия материал. Напротив, особеното мнение в тази му част не може да бъде кредитирано, тъй като не държи сметка за разясненията, предоставени от участника, според които предложените количества пепел в изсушено състояние съставляват напълно реални стойности. Съдът намира за опровергано и твърдението на Консорциум София РДФ 2021, че оферираните стойности на азотни оксиди (NOx) са до 70 mg/Nm3, като и по тази част от спора намира основания да възприеме становището на мнозинството от вещите лица по изслушаната тройна експертиза. Изводите са направени при съобразяване на Референтен документ за прилагане на най- добри налични техники /НДНТ/ при изгаряне на отпадъци във връзка с Директива 2010/75/ЕО, в който, на стр.168 се посочва, че при използването на технология селективна некаталитична редукция /СНКР/ при "очистка" на емисиите на NOx са постижими средногодишни нива от 56 mg/Nm3, съответно- 76 mg/Nm3 като максимална дневна стойност /за сравнение оферираната стойност от 70 mg/Nm3 съставлява средна дневна стойност/. Прави впечатление, че посочените стойности от вещото лице инж. Савов са цитирани произволно, тъй като са преди "очистката", която е предвидена от Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 и е описана както в първоначалното заключение на вещото лице инж. Скрински, така и в тройната експертиза, отразяваща мнението на мнозинството от вещите лица. Нещо повече, според категоричното мнение на последните, при познаване на процеса на горене и с компютъризирана система за следене и регулиране е възможно да се постигнат и по- ниски нива на съдържание на азотни оксиди от предложените от участника, избран за изпълнител. Не може да бъде възприето особеното мнение на вещото лице инж. Савов и в частта му по предоставения отговор на въпрос 7. Експертът посочва, че за да се осигури експлоатация от 8 100 часа годишно, Обединение RDF Ф. Плант София 2021 е трябвало да направи корекция с коефициент, като увеличи реципрочно разполагаемостта на всяка от основните системи. Основателно участникът поддържа /а в тази насока са и констатациите на инж. Скрински и инж. Савов/, че няма изискване в документацията, което да предписва преизчислянване на времето на разполагаемост на основните системи. В настоящия случай, участникът е спазил изискванията на възложителя и е осигурил 8 100 часа годишна експлоатация при изискване минимум 8 000 часа годишно, при спазване на стойностите за наличност на основните компоненти съгласно Приложение А 11, Таблица за Данни за процесите и проектирането, Общи положения, редове в раздел "Минимум часове за експлоатация годишно /наличност/". Що се отнася до поставения от Консорциум София РДФ 2021 въпрос , изискващ съпоставка на предложеното от Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 годишно потребление на вода с пределно допустимото съгласно ОВОС на проекта, експертното заключение на инж. Скрински и инж. Колев е, че заложеното в офертата количество вода не може да се съпостави с пределно допустимото с Доклада по ОВОС, тъй като там не е визирано такова. Съдът не вижда причина да не възприеме становището на мнозинството от вещите лица, според чиито мотивирани констатации оферираните от обединението количества на потребена вода не се явяват в нарушение на технически изисквания, тъй като в Решението по ОВОС не са заложени стойности за пределно допустими количества вода. Изложените в особеното мнение разсъждения за възможни последващи промени в одобрени вече документи по проекта са неотносими към въпроса за съответствието на офертата със задължителните изисквания на възложителя. Липсата на така твърдяните несъответствия в техническото предложение на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, не променя извода на съда, че от помощния орган на възложителя е извършено нарушение по смисъла на чл. 107, т. т. 2, б "а" ЗОП, тъй като е било налице основание за отстраняването на този участник от процедурата, но това обстоятелство незаконосъобразно не е било констатирано. Наличието на гореописаното несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на документацията е довело до опорочаване на крайния акт на възложителя, в частта, по която за изпълнител на обществената поръчка е определен именно той. Поради това, атакуваният акт на възложителя следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на преценка на съответствието на техническото предложение на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, с въведените от възложителя изисквания, при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания. При този изход на спора, безпредметно се явява обсъждането на доводите на Консорциум София РДФ 2021 за наличие на основания за отстраняване на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 от участие в процедурата поради несъответствия на неговото ценово предложение с изискванията на възложителя. По разноските: С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от процесуалния представител на Консорциум София РДФ 2021 - адв. Станев, искане за присъждане на разноски, "Топлофикация София" ЕАД, следва да бъде осъдено да заплати на участниците в Консорциум София РДФ 2021 разноските за адвокатска защита за производството пред ВАС, установени като изплатени от представените по делото доказателства: договор за правна защита от 23.05.2022г., авизо за платежно нареждане от 06.06.2022г. и данъчна фактура от същата дата, в размер общо на 10 680 лв. С настоящото решение на Консорциум София РДФ 2021 следва да бъдат присъдени и разноските, сторени пред КЗК, тъй като постановеното от Комисията решение 312/21.04.2022 г., по преписка КЗК-51/2022г. е отменено изцяло, включително и в частта на присъдените разноски. Същите се явяват дължими, предвид крайния изход на спора. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,