Решение № 10486 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7408/2016 г.

Решение № 10486 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7408/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби. Първата е подадена от "А. Т. И." ЕООД, гр. С., представлявано от Н. В. Ш., против решение № 352 от 26.05.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-207/8.05.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решение № РМФ-26/21.04.2016 г. на министъра на финансите и централен орган за обществени поръчки за класиране на участниците и определяне на потенциални изпълнители по рамково споразумение по обособена позиция № 1 "Осигуряване на самолетни билети за полети до Брюксел", постановено в открита електронна обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с 6 потенциални изпълнители за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РФМ-7/21-01-2016 г. на възложителя. С обжалваното решение, предмет на касационното оспорване, Комисията за защита на конкуренцията е постановила връщане на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите в решението. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди, че в одобрената документация за участие, възложителят не е поставил изискване към участниците в електронната процедура за сключване на рамково споразумение да имат надлежна оторизация за тикетинг от авиокомпания "Б. Е." АД. Жалбоподателят счита, че след като възложителят е въвел условие към участниците в процедурата да представят техническо предложение с изискване само да декларират за техните възможности за изпълнение на условията е недопустимо приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), каквито са дадените от КЗК указания на възложителя при новото разглеждане на процедурата от посочения етап. В съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от адв. А. В., който поддържа наведените доводи за незаконосъобразност на оспорваното решение на КЗК и моли съдът да го отмени и да се присъдят направените разноски по делото. Втората жалба е подадена от министъра на финансите и Централен орган за покупки в която се излагат съображения, че за Консорциум "Б. Е. - Посока" ДЗЗД не е налице правен интерес да обжалва Решение № РМФ-26/21.04.2016 г. на министъра на финансите, с което е класиран на второ място в процесната процедура като потенциален изпълнител, а на първо място е класиран и определен за потенциален изпълнител участник, предложил по-ниска цена от тази на жалбоподателя, поради което счита, че КЗК се произнесла по недопустима жалба. На следващо място в жалбата са изложени съображения за неправилност на оспорваното решение на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, тъй като правните изводи на решаващият орган не съответстват със събраните по преписката доказателства. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, гл. юрисконсулт Д. Д. поддържа касационната жалба по наведените в нея доводи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Консорциум "Б. Е. - Посока" ДЗЗД, редовно призована, не се представлява. Ответната страна - "Б. Е." АД като участник в Консорциум "Б. Е. - Посока" ДЗЗД, редовно призована, представлява се от юрк. Янева, която оспорва жалбите като неоснователни и излага подробни доводи, като поддържа представената по делото писмена защита относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Ответната страна - "П. К." ООД като участник в Консорциум "Б. Е. - Посока" ДЗЗД, редовно призована, не се представлява Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Счита, че правилно КЗК е приела за незаконосъобразно решението на възложителя, тъй като приложението към техническата оферта на "А. Т. И." ЕООД не е изготвено съобразно изискванията на възложителя. В тази връзка излага съображения за неоснователност на възражението на касационния жалбоподател, че техническото предложение съответства на изискванията на възложителя за осигуряването на билети за директни полети по процесната дестинация в бъдещите процедури по чл. 93б, ал. 3 от ЗОП (отм.), посредством закупуването и от превозвача при съобразяване с поставеното от възложителя условие за бърза реакция. Намира, че решаващият орган правилно е приел, че помощният орган на възложителя е следвало да съобрази това обстоятелство и да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 11, от ЗОП (отм.), като изиска от участника "А. Т. И." ЕОД доказателства от които да прецени дали този участник има възможността на осигурява самолетни билети за директни полети по дестинацията. По тези съображения прави извод, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: С решение № 352 от 26.05.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-207/8.05.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решение № РМФ-26/21.04.2016 г. на министъра на финансите и централен орган за обществени поръчки за класиране на участниците и определяне на потенциални изпълнители по рамково споразумение по обособена позиция № 1 с гореописания предмет и процедурата е върната на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно указанията даден в мотивите на решението. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие на материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3, и чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) и е обосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РМФ-7/21.01.2016 г. на министъра на финансите (като централен орган за обществени поръчки) е открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина" за нуждите на органите на изпълнителната власт, като е определен критерии за оценка на офертите, съгласно разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) - "най-ниска цена". Процесната процедура е открита на 21.01.2016 г. и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения закон, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с одобрената от възложителя документация за участие, а именно въведените в Раздел III. 2.3. "Технически възможности", т. 3 от обявлението, възпроизведено в раздел II. "Условия за участие в процедурата, необходими документи, електронно попълване и подаване на офертата", т. 13 - подточка 1.3.3. "Доказателства за технически възможности и квалификация на участника" по които КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи. В одобрената документация по обособена позиция № 1 - раздел "Техническа спецификация", т. 3. "Условия за ефективното изпълнение на поръчката", подточка 3.1. "Осигуряване на директни полети", възложителят е посочил като задължение за всеки от определените потенциални изпълнители по рамковото споразумение да осигури: 1. Изгодни и удобни полети, във всички дни от седмицата; 2. Директни полети до посочената дестинация или, в случай че не са налични самолетни билети за конкретен директен полет до Брюксел, да предложи поне 2 алтернативни недиректни маршрута с минимален брой подходящи връзки; 3. По редовни международни линии, предимно в икономична класа. Същите изисквания са посочени в чл. 22 от Проекта на рамково споразумение, където е указано, че "Потенциалните изпълнители по рамковото споразумение следва да предлагат маршрути, които са с най-подходящи връзки за съответните дестинации. Те трябва да осигурят възможност за използването на директни полети. Когато няма директни полети до дадена дестинация, изпълнителите следва да осигурят недиректни полети с минимален брой прекачвания до съответната дестинация и съобразени с условията на всяка получена от възложителя заявка (вкл. часови диапазон)". Съгласно утвърдения образец на индивидуален договор - чл. 10, т. 6, е въведено изискване което гласи: "Изпълнителят се задължава да предлага маршрути с директни полети на авиокомпаниите, а когато това е невъзможно - такива, с най- подходящи връзки за съответните дестинации". С писмо с изх. № 26-00-175/22.02.2016 г., на основание чл. 29 от ЗОП възложителят, е дал следните разяснения: На въпрос № 1: В т. 3.1. от техническите спецификации по Лот 1 и Лот 2 (Условия за ефективното изпълнение на поръчката) е посочено, че предлаганите билети трябва да са "по редовни вътрешни и международни линии, предимно в икономична класа". Моля за Вашето уточнение, какво трябва да се разбира под "редовни вътрешни и международни линии". Възложителят е дал следния отговор: Под "редовни вътрешни и международни линии" следва да се разбират линии на редовни авиокомпании, а не на нискотарифни. С. З. № ЗМФ-186/8.03.2016 г. на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Работата на комисията е започнала на 8.03. 2016 г. и приключила на 17.03.2016 г. и е отразена в Констативен протокол, който на 18.03.2016 г. е изпратен на всички участници, подали оферти в процедурата, като е указано на трима от участниците да отстранят констатираните нередовности в подадените от тях оферти. На проведеното заседание на 14.04.2016 г., която работа комисията е отразила в Протокол № 2 са разгледани ценовите предложения на допуснатите участници и е установила, че има няколко предложения с числово изражение, които подлежат на оценяване и са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Сред тях е и предложението на "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД по процесната обособена позиция, която обща цена в размер на 781,00 лв. е с 31,34 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници за същата обособена позиция, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), комисията е изискала от посочения участник подробна писмена обосновка за предложените цени по обособена позиция № 1. Комисията е приела, че са налице съответните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.), поради което е приела писмената обосновка и извършила оценява и класиране на офертите. С Решение № РМФ-26/21.04.2016 г. на министъра на финансите на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) и отразените резултати в протоколите от работата на комисията, възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД, на второ място е класиран "Б. Е. - Посока" ДЗЗД, на трето място е класиран "А. Т." ЕООД, на четвърто място е класиран "Е. Т. И." ООД. Решението е обжалвано от "Б. Е. - Посока" ДЗЗД пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. В решението е указано, че същото подлежи на обжалване и в срок съгласно чл. 120 от ЗОП (отм.) Въз основа на установените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, приема за обосновани и законосъобразни изводите на КЗК, че за жалбоподателят "Б. Е. - Посока" ДЗЗД е бил налице правен интерес от обжалване решението на възложителя, както и при разгледаните доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя е направил извод за допуснато нарушение материалния закон - чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.). Предмет на жалбата е решението на възложителя по чл. 93б във връзка с чл. 73, издадена в приложение и спазване изискванията на чл. 93в. Това решение, както правилно е приела и КЗК е индивидуален административен акт и може да бъде обжалвано, според чл. 120, ал. 1 от ЗОП (отм.), тъй като след влизането му в сила предстои сключването на договор за обществена поръчка с избрания за изпълнител, с който ще приключи и самата възлагателна процедура по този предмет. Следователно обжалваното решение на възложителя е такова, което е издадено в процедура за възлагане на обществена поръчка, засяга правната сфера на жалбоподателя и подлежи на контрол от КЗК. На следващо място, неоснователно е възражението на касационните жалбоподатели за незаконосъобразност изводите на КЗК, че спрямо офертата на "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД, възложителят е следвало да приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като предложението на този участник не е съответствало на обявeните от възложителя изисквания с утвърдената конкурсна документация. От фактическа страна е установено, че по констативния протокол от 18.03.2016 г. и протокол № 2 от 10.01.2014 г., в които е отразена работата на комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) е установила, че в представената декларация участникът "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД, съгласно която има валидна оторизация за работа в системата BSP и има право на продажба на самолетни билети на 77 броя авиокомпании, придружена с разпечатка от BSP линк със списък на всички авиокомпании, за които "Аргус травел Интернешънъл" ЕООД има оторизация да резервира и издава самолетни билети. В така представения от участника списък, разпечатка от BSP линк, не фигурира авиокомпанията "България ЕР" АД, която е единствената редовна авиокомпания, осъществяваща директни полети по дестинацията С. - Брюксел - С., което обстоятелство не е спорно по делото. При тези констатации и предвид разясненията на възложителя, с писмо с № 26-00-175/22.02.2016 г., където за ефективното изпълнение на поръчката следва да бъдат осигурени директни полети по посочената дестинация, а при условията на алтернативност е посочил и възможността да бъдат предлагани недиректни полети, които да бъдат с минимален брой връзки са задължителни за участниците в процедурата. Относно становището на възложителя, че във всеки бъдещ момент "А. Т. И." ЕООД би могло да сключи договор за продажба на билети по дестинацията С. - Брюксел - С. с "Б. Е." АД при наличие на интерес и желание от страните, КЗК обосновано е приела, че е недопустимо допускане и презумиране на обстоятелства в материята на обществените поръчки които да поставят в риск за точното изпълнение предмета на поръчката. Предмет на регулираните обществените отношение със Закона за обществените поръчки условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на публичните средства, какъвто е настоящия случай. Това следва от изричното задължение на участниците да се придържат "точно" към изискванията на възложителя /чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.)/, така и от изричното задължение на всеки възложител да отстрани оферта, която не отговаря на предварително обявените от същия изисквания /чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.)/. По отношение на оплакването от касационните жалбоподатели относно дадените от решаващият орган указания в мотивите на решението относно приложението на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, настоящия съдебен състав намира за основателни. При приложение на процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) помощната комисия на възложителя действа при оперативна самостоятелност, тъй като според текста на нормата проверката се извършва "при необходимост". В случая след връщане на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, помощния орган е в правомощията си да провери заявените от участниците данни и да изиска разяснения за заявените данни в декларацията на "А. Т. И." ЕООД. Предвид на изложеното и констатираните по-горе нарушения при провеждане на процедурата обжалваното решение на КЗК като законосъобразно и обосновано следва да бъде оставено в сила. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено от процесуалния й представител и е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени общо да заплатят на "България ЕР" АД за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение