Решение № 3895 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1332/2022 г.

Решение № 3895 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1332/2022 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на здравеопазването и Централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване". Жалбата е против решение № 44 от 20.01.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-830/2021 г. С него по жалба на "Топ Хоспитал Сървис" АД е отменено решение №РД-11-479 от 15.09.2021 г. (№F145765 от 15.09.2021 г.) на заместник-министъра на здравеопазването, в качеството му на Централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване" за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет: "Сключване на Рамкови споразумения за периода от 01.01.2022 г. до 31.12.2023 г., чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът "Топ Хоспитал Сървис" АД, чрез пълномощника си адв. Д. Петров, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Излага доводи, че оспореното решение на КЗК е правилно и обосновано, като не са допуснати и съществени процесуални нарушения при издаването му, които да се обсъждат като основание за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Считам, че оспореното решение следва да бъде преценено като законосъобразно и оставено в сила на основание чл. 216, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-830/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Топ Хоспитал Сървис" АД срещу решение №РД-11-479 от 15.09.2021 г. (№F145765 от 15.09.2021 г.) на заместник-министъра на здравеопазването, в качеството му на Централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване" за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет: "Сключване на Рамкови споразумения за периода от 01.01.2022 г. до 31.12.2023 г., чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България". С обжалваното решение на КЗК е отменено обжалваното решение на заместник-министъра на здравеопазването, в качеството му на Централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване". За да постанови този резултат КЗК е приела, че е незаконосъобразно изискването на възложителя, съдържащо се в документацията - в Раздел II Технически спецификации, точка 2. 3: "Притежателят на разрешението за употреба или производителят на лекарствения продукт следва да декларира, че е запознат с изискванията към лекарствените продукти, както и с посочените в настоящата процедура количества за този лекарствен продукт, както и да декларира, че е съгласен лекарствения продукт да бъде офериран от участника в процедурата. ". Комисията е счела, че това зададено от възложителя условие необосновано е стеснило кръга на участниците в процедурата, в противоречие със заложената в чл. 2, ал. 2 от ЗОП забрана. КЗК е приела, че доставката на лекарствените продукти може да бъде осъществена и от всяко лице, което отговаря на другите две условия на възложителя: 1. да притежава разрешение за производство, издадено по реда на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) или за търговия на едро с лекарствени продукти или удостоверение за регистрация за търговия на едро с лекарствени продукти, или разрешение, издадено по реда на ЗЛПХМ, и 2. да притежава лицензия, издадена по реда на Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите (ЗКНВП), когато участва за доставка на лекарствени продукти, съдържащи наркотични вещества. Комисията е счела, че въвеждането на горепосоченото условие като критерий за подбор необосновано ограничава възможността на заинтересованите лица да участват във възлагателната процедура. И поради неоправданото и неоснователно изискване за деклариране на определени обстоятелства от едно трето лице, поставяло потенциалните участници в позиция на зависимост от неговото волеизявление. Освен това КЗК е приела, че е незаконосъобразно и удължаването на срока за получаване на офертите, направено с решение №РД-11-502 от 05.10.2021 г. (системен №F157951 от 06.10.2021 г.) на възложителя, издадено на основание чл. 100, ал. 7, т. 2 от ЗОП. КЗК е счела, че не е налице това основание, тъй като не е изпълнено условието поисканите разяснения по чл. 33, ал. 2 от ЗОП да не могат да бъдат дадени в поне шестдневния срок за това. Това била така, защото от издаването на решение №РД-11-502 от 05.10.2021 г. до крайния срок за подаване на оферти (18.10.2021 г.) категорично имало повече от шест дни. С обжалваното решение КЗК е разгледала и други възражения на "Топ Хоспитал Сървис" АД срещу оспореното пред Комисията решение на възложителя, като е счела тези възраженията за неоснователни. Мотивите на КЗК в тази част, поради липса на касационна жалба срещу тях, са извън касационния контрол за законосъобразност на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат - само по първите посочени мотиви, с което е отменено решението на възложителя. От данните по преписката се установява, че действително в документацията за участие /Раздел II Технически спецификации, точка 2. 3 възложителят е поставил изискване към участниците "Притежателят на разрешението за употреба или производителят на лекарствения продукт следва да декларира, че е запознат с изискванията към лекарствените продукти, както и с посочените в настоящата процедура количества за този лекарствен продукт, както и да декларира, че е съгласен лекарствения продукт да бъде офериран от участника в процедурата.". По този начин изискването на възложителя е участниците да представят декларация от трето лице - притежателя на разрешението за употреба или производителя на лекарствения продукт. Като с тази декларация третото лице трябва да декларира, че е запознат с изискванията към лекарствените продукти, с посочените в процедурата количества за лекарствените продукти, както и че е съгласен лекарствения продукт да бъде офериран от участника в процедурата. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че с това изискване участниците в процедурата се поставят в зависимост от волеизявлението на притежателя на разрешението за употреба или производителя на лекарствения продукт. Така е, защото последните са самостоятелни стопански субекти и няма механизъм да бъдат задължени да издадат декларация с посоченото съдържание на участниците в процедурата. Не може да бъде споделено оплакването на касатора, че по този начин възложителят би си гарантирал осигуряване на необходимите му количества лекарствени продукти. Както правилно е приела КЗК с обжалваното решение, такъв извод не следва по никакъв начин от изискваното съдържание на декларацията. С нея /с декларацията/ производителят или притежателят на разрешението за употреба не поема задължение да осигури и достави на участника количествата лекарствени продукти, които биха били необходими на възложителя. По този начин участниците в процедурата само ненужно се поставят в зависимост от производителя или притежателя на разрешението за употреба на лекарствените продукти. Затова обоснован е крайният извод на КЗК, че посоченото изискване ограничава конкуренцията и необосновано ограничават участието на участниците в процедурата. Без това изискване да е необходимо с оглед предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изложеното съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК с обжалваното решение. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата. Само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция биха се постигнали по-добри условия при разходване на обществени средства и по-добре изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. В случая спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнение на заложените цели. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП /регламентирани в чл. 2 от него/ и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Неоснователни са доводите на касатора, основани на това, че по друга процедура е било поставено същото изискване на възложителя, срещу което е отхвърлена жалбата от КЗК и нейното решение е оставено в сила от ВАС. Цитираните от касатора решения на КЗК и ВАС не са задължителни. Освен това в решението на ВАС спорното изискване не е изследвано подробно, а само е направен извод, че КЗК обективно е установила посоченото изискване на възложителя. Относно второто основание, на което КЗК е отменила решението на възложителя, решението на КЗК в тази част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Предмет на производството пред Комисията е било решение №РД-11-479 от 15.09.2021 г. (№F145765 от 15.09.2021 г.) на заместник-министъра на здравеопазването. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по законосъобразността на така очертания предмет на спора. В нарушение на това обаче Комисията е формирала и правни изводи, относими към друг акт на възложителя - решение №РД-11-502 от 05.10.2021 г., което не е било предмет на спора в производството пред КЗК. Дори да са били налице нарушения при постановяване на това решение, пътят за защита срещу тях е чрез самостоятелното оспорване на това решение по реда на чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Но не е допустимо чрез оспорване на решението за откриване на процедурата Комисията да извършва контрол и върху последващи актове на възложителя, който подлежат на самостоятелно оспорване. Нещо повече – при оспорване и установени пороци на решение №РД-11-502 от 05.10.2021 г., КЗК следва да се произнесе с решение за неговата отмяна. Но не е допустимо пороците на решение №РД-11-502 от 05.10.2021 г. да доведат до отмяна на предходното решение №РД-11-479 от 15.09.2021 г. за откриване на процедурата, какъвто би бил ефекта на обжалваното решение в тази му част. С оглед на това мотивите на КЗК в тази им част, не следва да се вземат предвид от възложителя при започване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Независимо от последно изложеното, обжалваното решение на КЗК е правилно като краен резултат - поради наличие на първото коментирано основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. Затова обжалваното решение на това основание следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е предявеното от ответника "Топ Хоспитал Сървис" АД искане за присъждане на направените от него разноски. Принципно на основание чл. 143, ал. 3 от АПК той би имал право на разноски. Но такива не са доказани в настоящото производство. Според представени списък на разноските същите са за адвокатско възнаграждение и за заплатена държавна такса за производството пред КЗК. По настоящото производство "Топ Хоспитал Сървис" АД не е доказал да е направил разноски за адвокатско възнаграждение. Затова такива не му се дължат. А заплатена държавна такса пред КЗК касае друго производство. Освен това тези разноски са му присъдени с обжалваното решение на КЗК и не могат да му бъдат присъдени двойно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение