Решение № 5706 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9277/2010 г.

Решение № 5706 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9277/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на Ганчо Илиев Ганчев от с. Басарбово, против Решение № 1431/11.05.2011 г., постановено по а. д. № 2275/2010 г. по описа на Административен съд София-град(АССГ).

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение, състав на АССГ е отхвърлил като неоснователно оспорването от страна на Ганчев на Заповед № 10205/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници" (АМ). С последната, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 108, ал. 1 от ЗДС, ПМС № 302/2009 г. за изменение на Устройствения правилник (УП) на АМ и утвърдено длъжностно разписание (ДР) на Митница Русе (МРс) в сила от 15.12.2009 г., е прекратено служебното правоотношение на касатора за длъжността "държавен инспектор" с ранг I младши в Районна митническа дирекция Русе, МРс.

Недоволен от решението, Ганчев го обжалва. Счита същото за неправилно, несправедливо и необосновано. Твърди допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон. Моли отмяната му и постановяване на друго, по съществото на спора, с което да се отмени обжалваната от него заповед на директора на АМ.

Ответната страна - директорът на АМ, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна.

Прокурорът дава становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприема изцяло установеното от фактическа страна от АССГ. То не се оспорва от касатора. Предмет на жалбата са правните изводи на съда.

Безспорно установени по делото са следните релевантни за правилното решаване на спора факти: касаторът е изпълнявал длъжност "държавен инспектор" в МРс; С ПМС № 302/2009 г. е намален числения състав на АМ общо с 529 щатни бройки; Сравнени данните от ДР на МРс в сила от 14.12.2009 г. (л. 8) и това от 15.12.2009 г. (л. 122) е видно, че броят служители в митницата е намален общо с 18 бройки, а заемащите длъжността "държавен инспектор" от 19 са намалени на 15. При извършеното оценяване на 04.12.2009 г. на 14 служители, заемали длъжност "държавен инспектор" в МРс, съгласно предварително оповестените критерии за подбор, огласени с "Процедура за съкращаване на персонала на АМ" (Процедура/та), одобрена със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г. на директора на АМ, един от тях е получил 55 точки, касаторът е получил 67 точки, а останалите 12 имат повече от 67 точки. Оценяването, видно от Протокол № 4444/0880 от 04.12.2009 г. (л. 209) и формулярът за оценка на касатора (л. 215), са извършени от комисия, назначена със Заповед № 651/01.12.2009 г. на директора на АМ и е на основание ДР на МРс, в сила от 17.11.2009 г.

Към така установената от АССГ фактическа обстановка, следва да се добави, че видно от Поименното разписание на длъжностите и работните заплати (ПРДРЗ) в МРс (л. 124-133), изготвено на 14.12.2009 г., 21 служители са заемали длъжност "държавни инспектори". Със Заповед № ЗАМ-651/01.12.2009 г., директорът на АМ е разпоредил състав на комисията за извършване на класиране съгласно Процедурата, на основание ДР в сила от 17.11.2009 г. Видно от последното (л. 120-121) и ПРДРЗ, в сила от същата дата (л. 144-151), в щатната численост на МРс са били предвидени общо 195 щатни бройки от които 11 за длъжността "държавен инспектор". Броят "държавни инспектори", работещи в Отдел "Тарифна политика" (О "ТП"), съгласно ПРДРЗ, изготвено на 01.03.2010 г., спрямо предходното ПРДРЗ, в сила от 14.12.2009 г., е намален от 4 на 3.

При така установената фактическа обстановка, касационната жалба се явява основателна.

На първо място следва да се посочи, че в числото на касационните основания за отмяна на постановено съдебно решение за проверка законосъобразността на обжалван административен акт съгласно чл. 209 АПК, не фигурира такова за "несправедливост". Този вид несъвършенство на съдебното решение в административното правосъдие не е формулирано в закона, не са посочени възможните начини за реализиране, поради което ВАС като касационна инстанция няма процесуалната възможност да го разгледа, обсъди и се произнесе по довода за наличието му.

Доводите за допуснати нарушения на материалния закон са развити от касатора в следните насоки: ПРДРЗ на МРс, е изготвено едва на 01.03.2010 г., което сочи на неизяснена структура на МРс през периода 15.12.2009 - 01.03.2010 г.; Незаконосъобразен е изводът на АССГ, че е извършено реално съкращаване на длъжността, заемана от касатора: Видно от ПРДРЗ в сила от 17.11.2009 г., в О "ТП", където е работел Ганчев до издаване на обжалваната от него заповед, са били 2 "държавни инспектори", а съгласно ПРДРЗ в сила от 01.03.2010 г. те са 3 от което следва, че е налице увеличаване, а не съкращаване на длъжностите; Намаляването на броя служители, заемащи една и съща длъжност не означава съкращаване на заеманата от който и да е от тях длъжност; "Процедурата за съкращаване на персонала в АМ" нe е приложена коректно и правилно, като в подбора са участвали само 14 държавни инспектори, а не 19, колкото са те съгласно ДР в сила от 14.12.2009 г. или 21, съгласно ПРДРЗ в сила от същата дата. Не са взети предвид и годишните оценки за изпълнение на задълженията и квалификацията на касатора.

Доводите са частично основателни.

Срокът за изготвяне на ПРДРЗ не е уреден нормативно. Забавянето му може да породи редица въпроси, част от които са формулирани от касатора в касационната жалба. В същото време обаче, предвид липсата на задължителен срок, по-късното изготвяне на ПРДРЗ, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което не води и до незаконосъобразност на обжалваната заповед.

Твърдението, че липсва действително съкращаване на длъжността е необосновано. Видно от цитираните по-горе данни, безспорно е, че в МРс общият брой служители, броят от тях, заемащи длъжността "държавен инспектор" и броят "държавни инспектори", работещи в О "ТП" са намалени. Такова намаляване не може да се квалифицира по друг начин, освен като "съкращаване на длъжност" и в частност - съкращаване на бройки от длъжността "държавен инспектор". При проверка на факта, дали действително е налице съкращаване на длъжности, съдът може и взема предвид данните от последното ДР, въз основа на което е издадена заповедта за прекратяване на служебното правоотношение спрямо тези от предходното такова. ВАС не е компетентен да се произнесе, защо е било необходимо утвърждаването на ДР в сила от 14.12.2009 г. и само ден след това - друго такова в сила от 15.12.2009 г. Наличието на двете ДР обаче е факт, с който съдът следва да се съобрази.

Твърдението на касатора, че "намаляването на броя на заемащите длъжността" по смисъла на ЗДС не е основание за прекратяване на служебното му правоотношение е казуистично. В случая намаляването на броя на изпълняващите една и съща длъжност е свързано не само с намаляване на броя служители по различни причини (вкл. и доброволно напуснали напр.) при запазване на същия брой щатни места за "държавен инспектор", а с намаляване на щатните бройки за тази длъжност. Последното е същността на основанието, посочено в чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС.

Основателен е обаче последният довод за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, уредени в процедурата, определена със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г. на директора на АМ за извършването на подбора при съкращаването на служителите от МРс. Безспорно е, че ЗДС не предвижда задължително провеждане на процедура по подбор при съкращаване на щатните бройки и длъжности. Правото на преценка е субективно такова на органа по назначаване и директорът на АМ е имал възможността да извърши съкращаването само въз основа на правата, произтичащи от предоставената му оперативна самостоятелност, без да е длъжен да провежда подбор. Изпълнявайки изискването на чл. 13 от АПК обаче, директорът е одобрил "Процедурата за съкращаване на персонала в АМ" и е оповестил предварително реда по който ще се проведе то и критериите, които комисиите ще имат предвид при оценка на служителите от АМ, участващи в подбора. По този начин, одобрената Процедура става задължителна за изпълнение норма, огласена публично и съдържаща критериите, вътрешните правила и установената практика при упражняване на оперативната самостоятелност на директора. Тя става задължително за изпълнение правило, на първо място за нейния издател - директорът на АМ, като орган по назначаването. Неспазването `и съставлява съществено нарушаване на административнопроизводствените правила.

Обжалваната Заповед № 10205/16.12.2009 г. е издадена в несъответствие с посочените ред и критерии за подбор, което съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. По делото не е представена каквато и да е документация по подбор, извършен на основание утвърденото ДР на МРс, в сила от 15.12.2009 г., задължителен съгласно Част III от обявената Процедура и на основание на което ДР е издадена Заповед № 10205/16.12.2009 г. Липсват мотивираното предложение на началника на МРс за определяне на длъжностите, които следва да бъдат съкратени и заповедта на директора на АМ по същия въпрос съгласно т. 22; проектът на заповед за започване на процедурата за съкращаване от началника на МРс и заповедта на директора на АМ по т. 23.1 и т. 23.4,

Приложение № 13, включваща и състав на Комисията за извършване на класирането на база утвърденото ДР в сила от 15.12.2009 г.; оценката на Комисията на всички служители от МРс по критериите за подбор и нейното предложение по т. 24.1; формуляри за оценка (Приложение № 14) на всички оценявани служители от МРс във връзка с ДР, в сила от 15.12.2009 г. по т. 24.2 и Протокол на комисията (Приложение № 15) по т. 24.3. Фактически доказателства за проведен подбор с оглед утвърденото ДР на МРс в сила от 15.12.2009 г. липсват по делото.

Обстоятелствата, посочени в горния абзац сочат и на допуснато от АССГ съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Предмет на съдебния спор по делото е законосъобразността на Заповед № 10205/16.12.2009 г. на директора на АМ. При липсата на каквито и да са доказателства за спазване на утвърдените с Процедурата правила за извършване на подбора на служителите от МРс във връзка с ДР, в сила от 15.12.2009 г., послужило като основание за издаването и, АССГ е бил длъжен, на основание чл. 171, ал. 4 от АПК, да укаже на ответника, че последният не сочи доказателства за изпълнение на законовите изисквания при издаването на заповедта. Това задължение на съда не може да се приеме за изпълнено с общите указания, дадени с неговото Определение от 19.03.2010 г. (л. 108), още повече, че въз основа на представените доказателства по делото той е приел, че извършеният подбор, резултатите от който са отразени в Протокол № 4444/0880 от 07.12.2009 г. и получените от Ганчев резултати са относими към предмета на спора. Представената Заповед № ЗАМ-651/01.12.2009 г. на директора на АМ (л. 217), видно от преамбюла и, е издадена за извършване на подбор в МРс, на основание ДР в сила от 17.11.2009 г. Комисията, във връзка с този извършен подбор, е съставила приложените Протокол № 4444/0880 от 04.12.2009 г. (л. 209) и формулярът за оценка на касатора (л. 215). Последният не е датиран, но с оглед факта, че поставените според него точки на Ганчев (67) са равни на посочените в Протокола от 04.12.2009 г. най-вероятно следва, че той е изготвен в процедурата, проведена за подбор на служителите в МРс съобразно ДР в сила от 17.11.2009 г. Съдът не разполага с данни колко са били щатните бройки "държавните инспектори" в МРс съгласно ДР в сила преди това от 17.11.2009 г. Най-вероятно те са били 14, което би обяснило факта, че Комисията с цитирания протокол е оценила само 14 служители, заемащи длъжността "държавен инспектор". От посоченото е видно, че назначената комисия е провела подбор между служителите на МРс, съобразно ДР в сила от 17.11.2009 г. Ако съкращаването на Ганчев беше станало на основание това ДР (в сила от 17.11.2009 г.), доводите му за незаконосъобразност на проведената процедура по подбор, с оглед изложеното биха били неоснователни. Видно обаче от преамбюла на обжалваната Заповед № 10205/16.12.2009 г., тя е издадена на основание ДР на МРс в сила от 15.12.2009 г. При подбор, извършен на основание ДР в сила от 15.12.2009 г., то в съответния протокол на Комисията следваше да са оценени 19 служители, заемащи длъжността "държавен инспектор" съобразно данните в ДР в сила от 14.12.2009 г. (л. 118) или 21 такива, изхождайки от данните в ПРДРЗ в сила от същата дата (л. 124-133). ВАС счита, че несъответствието между предвидената щатна бройка за длъжността "държавен инспектор" в ДР и броя служители, заемащи същата длъжност, съгласно ПРДРЗ е необяснимо, но то е факт, следващ от представените по делото доказателства. Именно поради тази причина, при извършването на подбор на основание ДР на МРс в сила от 15.12.2009 г., комисията е следвало да оцени посочените поименно 21 броя служители, съгласно ПРДРЗ в сила от 14.12.2009 г. Доказателства за подбор, както се каза, на основание ДР на МРс в сила от 15.12.2009 г., не са представени по делото, поради което следва да се приеме, че такъв не е провеждан въобще.

По изложените съображения, касационната жалба се явява основателна. Обжалваното решение, с което АССГ е приел законосъобразност на обжалваната заповед на директора на АМ, при наличие на разгледаните съществени нарушения на съдопроизводствените правила и налични нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на заповедта, което от своя страна се явява допуснато нарушение на материалния закон, е неправилно. Като такова то следва да се отмени, а делото се върне за ново разглеждане на същия съд от друг съдебен състав. При разглеждането му следва да се дадат задължителни указания на процесуалния представител на ответника да представи доказателства за осъществен подбор във връзка с ДР в сила от 15.12.2009 г. и след представянето им се прецени законосъобразността на акта на директора на АМ.

Основателен е доводът на процесуалния представител на директора на АМ, развит в писмените му бележки по делото, че с оглед Заповед № ЗМФ-1441/09.11.2009 г. на министъра на финансите и назначаването на 8 служители от други митнически звена в МРс на 14.12.2009 г. общата численост на щатните бройки и броя "държавни инспектори"е увеличен с ДР в сила от 14.12.2009 г. Този довод обаче е неотносим към същността на настоящия правен спор, тъй като и двете съдебни инстанции приемат наличие на действително съкращаване на бройките за длъжността "държавен инспектор" в МРс с ДР в сила от 15.12.2009 г.

По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, ВАС, състав на Пето отделение