Решение № 5121 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8013/2019 г.

Решение № 5121 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8013/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 749 от 16.04.2019 г. по адм. д. № 2720/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отменено решение № РД-02-36-1047/05.09.2018 г., издадено от заместник-министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определена финансова корекция на Община Бургас – 25 % от стойността на допустимите разходи по договор за авторски надзор BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-U-07/1.07.2016 г., с изпълнител "Проектантска организация"ЕАД, на стойност 16 600 лв. без ДДС, изчислена в размер на 4 980, 00 лева с ДДС във връзка с проведена обществена поръчка, възложена чрез процедура на договаряне без предварително обявление по ЗОП за услуга с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция № 1: "Разширение на ЦДГ "Чайка" с басейн, УПИ I, кв. 13, ж. к. "Меден Рудник", гр. Бургас" и Обособена позиция № 2: "Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ "Ал. Г. Коджакафалията" и обособяването й за учебен корпус в УПИ I, кв. 139 по плана на ЦГЧ-гр. Бургас", финансирана по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. чрез Договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01, проект "Подобряване на качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас- I етап". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че след като към момента на сключване на административния договор между община Бургас и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, проектирането вече е приключило, разделянето на поръчката е допустимо. Не е взето предвид, че при определяне прогнозната стойност на съответната поръчка следва да се има предвид моментът на узнаване на необходимостта от нея. Налице e цел за заобикаляне прилагането на закона когато при възлагането на поръчки с идентичен или сходен предмет, те са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. С оглед характера на подлежащите на изпълнение дейности по двете възлагания, предметът е бил сходен и е било възможно едно и също лице (проектант) да изпълни и двете поръчки. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, на 14.05.2019 г., при връчено съобщение за решението на 03.05.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна. Между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) и Община Бургас като бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г Част от проектното предложение на Община Бургас е: 1. Избор на изпълнители за строително-монтажни работи за обекти: - Преустройство и промяна предназначението на съществуваща сграда ДДЛРГ "Ал. Г. Коджакафалията" в учебен корпус - Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в ОУ "Елин Пелин" - Изграждане на нов корпус на ЦДГ Чайка - Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" и 7. Изпълнение на авторски надзор на обект Изграждане на нов корпус на ЦДГ "Чайка". С решение № 1446/1.06.2016 г. на зам. кмета на Община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция № 1: "Разширение на ЦДГ "Чайка" с басейн, УПИ I, кв. 13, ж. к. "Меден Рудник", гр. Бургас" и Обособена позиция № 2: "Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ "Ал. Г. Коджакафалията"и обособяването й за учебен корпус в УПИ I, кв. 139 по плана на ЦГЧ-гр. Бургас". На 1.07.2016 г. между Община Бургас и "Проектантска организация" ЕАД, е сключен договор за услуга с предмет: "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следните обекти: Обособена позиция № 1: "Разширение на ЦДГ "Чайка" с басейн, УПИ I, кв. 13, ж. к. "Меден Рудник", гр. Бургас" и цена не повече от 16 600 лв. без ДДС. УО установил, че възлагането на извършването на авторски надзор върху "Разширение на ЦДГ "Чайка" с басейн, УПИ I, кв. 13, ж. к. "Меден Рудник", гр. Бургас", по обособена позиция 1 на проверяваната процедура, е свързано с наличието на права, придобити с договор от 11.02.2013 г. между ЦДГ "Чайка" и "Проектантска организация" ЕАД. Конкретното възлагане е във връзка с реализирането на инвестиционен проект, което изисква извършване на авторски надзор при СМР на обекта. Възложителят не може свободно да избере неговия изпълнител, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Управляващият орган се позовал на разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 2 от ЗАПСП и чл. 162, ал, 2 от ЗУТ, според който проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две систематично свързани дейности. Строителството не може да бъде изпълнено, ако не са реализирани дейностите по проектиране и авторски надзор, които по силата на цитираната правна норма задължително се изпълняват от един и същи икономически оператор. Приел, че тези дейности представляват един предмет на обществена поръчка, които дори и разделено се възлагат по реда, който е относим за общата им прогнозна стойност чл. 15, ал. 4 от ЗОП (отм.); , поради което сключеният от ЦДГ "Чайка" договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, тъй като стойността на поръчката за проектиране е 15 833, 33 лв. без ДДС, а тази на надзора е 16 604, 88 лв. Общата прогнозна стойност от 32 438, 21 лв. без ДДС е над праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.); и изисква възлагане по реда на глава 8 а от ЗОП (отм.);. Административният орган приел, че в конкретния случай не е приложен законосъобразният ред за възлагане на дейностите по проектиране и авторски надзор. Независимо, че възложителят на проектирането на обекта е различен от този, възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта и по този начин е нарушен чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал, 4 от ЗОП (отм.);. За да отмени оспореният акт съдът е приел, че административният договор между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) и Община Бургас като бенефициер е сключен през 2016 г., с предмет финансиране на проектно предложение № BG16 RFOP001- 1. 004-0001 "Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас – I етап", част от което е избор на изпълнители за строително-монтажни работи за обект: Изграждане на нов корпус на ЦДГ "Чайка" - Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" и 7. Изпълнение на авторски надзор на обект Изграждане на нов корпус на ЦДГ "Чайка", т. е. към момента на сключване на административния договор, с оглед посочения предмет, е очевидно, че проектирането е приключило и предстои фактическото изграждане на обекта, с изпълнение и на авторския надзор. Според чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права, проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Съгласно чл. 162, ал. 2 и 3 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него проект, са задължителни за останалите участници в строителството. При това законодателно разрешение и при наличие на вече изготвен проект, за жалбоподателя не съществува друга правна възможност за избор на изпълнител на авторски надзор при реализиране на проекта, освен тази предвидена с нормата на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която възможност е и реализирана в случая. Изложил съображения, че разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); въвежда забрана за разделяне на обществени поръчки, когато разделянето се осъществява с цел заобикалянето на закона, т. е. с цел да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата стойност на обществената поръчка и е относима само за случаи, при които е извършено разделяне на обществена поръчка, за да се избегне спазването на принципите, регламентирани с нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , а в случая възлагането на обществената поръчка за упражняване на авторски надзор по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е обективно и законово предпоставено. За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ следва да бъде установено нарушение от бенефициера във връзка с финансовата подкрепа след сключване на административния договор. Преди сключване на административния договор, проектното предложение, което е негов предмет е преминало през отделна процедура по оценка, т. е. към момента на сключване на договора страните са наясно с всички факти, свързани с него. Управляващият орган в противоречие със закона направил преценка за допуснато нарушение, въз основа на факти, настъпили значително преди датата на сключване на административния договор. След като със сключване на договора, като част от проектното предложение, е предвидено финансиране на изпълнение на авторски надзор на обект Изграждане на нов корпус на ЦДГ "Чайка", то проверката за нередност следва да касае действията по изпълнението на този предмет след датата на сключване на договора. Процедура за възлагане на обществена поръчка, проведена от ЦДГ "Чайка" - " изготвяне на технически проект за обект: Нов корпус с басейн на ЦДГ "Чайка" в УПИ II, кв. 134 к/с"Меден Рудник" е приключила през 2013 г. и по тази процедура не са констатирани нередности. Решението е правилно като резултат. С административния акт е установено нарушение на чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.); , нередност по т. 2 от раздел I "Обявление и документи за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки, като е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договора. Възложителят е възложил услугите по проектиране на ЦДГ "Чайка" - обект на проекта и авторския надзор като две отделни възлагания - чл. 14, ал. 5, т. 2 по реда на ЗОП (отм.); и договаряне без обявление по реда на новия ЗОП. УО не твърди, че двете дейности е следвало да бъдат възложени чрез общ договор. При определяне прогнозната стойност на съответната поръчка следва да се анализира момента на узнаване на необходимостта от нея. В чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); и в чл. 21, ал. 15 от ЗОП /редакцията в сила до 1.03.2019 г./ е предвидено, че не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона. Счита се, че не е налице цел за заобикаляне прилагането на закона тогава, когато при възлагането на поръчки с идентичен или сходен предмет, те не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. В ЗОП липсва изискване при определянето на това дали дадени дейности представляват част от общия предмет на една обществена поръчка, същите да бъдат реализирани едновременно. Към момента на стартиране на действията по възлагане на първата поръчка - проектиране е била известна необходимостта от възлагане на втората поръчка - осъществяването на авторски надзор от проектанта, независимо от вида възложител и характера на осигуреното финансиране. Стойността на обществената поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата, като има значение за реда на нейното провеждане по ЗОП, правилното и навременно планиране на обществената поръчка е гаранция за нейното законосъобразно провеждане. Независимо от това правилно е прието от съда, че в случая административният акт е незаконосъобразен. Разделянето на обществената поръчка е извършено през 2013 г. с възлагането на проектирането. Това нарушението е извършено през 2013 г. и за него не е наложена финансова корекция. Възлагането на авторския надзор отделно през 2016 г. е в резултат на това разделяне. Дори да се приеме, че нарушението по разделяне на обществените поръчки е продължило и с възлагането на авторския надзор през 2016 г., то е извършено при действието на новия Закон за обществените поръчки /ЗОП/. От друга страна разделното възлагане на обществената поръчка за проектиране е извършено през 2013 г., което е предопределило процедурата през 2016 г. по чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП с оглед наличието на авторски права. В този смисъл е решение по адм. д. № 6593/2019 г. на ВАС. Договорът за безвъзмездна финансова помощ, с който са финансирани разходите по процесния договор за изпълнение на авторския надзор също е сключен през август 2016 г. Решението за откриване на процесната процедура за възлагане на авторския надзор е № 1446 от 01.06.2016 г., при действието на новия ЗОП обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., както се сочи и в писмения отговор по касационната жалба. Управляващият орган не е посочил на коя дата и през коя година е извършено нарушението за което е издаден оспорения пред съда акт. Посочената от УО в диспозитива на акта като нарушена разпоредба на чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.); не е приложима към процесната процедура по възлагане на авторския надзор открита на 1.06.2016 г., при действието на новия ЗОП. В мотивите на акта си УО е цитирал и разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от действащия ЗОП, но тя не е посочена като нарушена разпоредба в диспозитива на акта. Освен това чл. 21, ал. 16 има предвид възлагането в рамките на 12 месеца и то на обществените поръчки са идентични или със сходен предмет, а в случая са изминали три години. Дали обществените поръчки са били известни на възложителя, се преценява в момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет, но при определяне на нарушената разпоредба е релевантен моментът в който е извършено нарушението, тъй като независимо, че е проектирана, сградата може да не се изгради и да не се осъществи авторски контрол на проектанта при строителството. Неправилното посочване на нарушената законова разпоредба е довело до незаконосъобразност на административния акт. С оглед на това правилно съдът е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен и го е отменил. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение