Решение № 5541 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3318/2012 г.

Решение № 5541 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3318/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Гранд комерс-ВН" ЕООД със седалище в град Варна чрез пълномощника му - адвокат Тихомир Янчев против решение № 109 от 2.02.2012 г. по преписка № КЗК-1464/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-25-896 от 4.11.2011 г. на ВИД кмет на община Каспичан за отстраняването му от участие, класиране на допуснатите участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за необоснованост, несправедливост, противоречие с материалния закон и с процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Титан-БКС" ООД не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че процедурата е извършена от комисия, за която в хода на производството е установено наличие на професионална компетентност. Възложителят е положил всички усилия за своевременното уведомяване на участниците за предстоящите действия. Неправилното комплектоване на пликовете в офертата на заинтересованата страна не съставлява основание за отстраняването й от участие. Посочил е, че изявлението на жалбоподателя, като участник в процедурата, да не се отваря ценовото му предложение е равнозначно на липса на ценово предложение и съставлява нередовност на офертата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Поради това тя е законосъобразно отстранена от участие. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Гранд комерс-ВН" ЕООД против решение № РД-25-896 от 4.11.2011 г. на ВИД кмет на община Каспичан. С него дружеството е отстранено от участие, обявено е класирането на останалите четирима участника и е избран изпълнител. Жалбоподателят е направил многобройни доводи за допуснати нарушения на ЗОП в хода на проведената и приключена процедура. Те касаят компетентността на възложителя, като временно изпълняващ длъжността кмет; извършените от него действия по спиране на процедурата през юли на 2011 г. и последващото й продължаване; липсата на оповестяване на тези обстоятелства; назначаването на конкурсната комисия и липсата на професионален опит на членовете й; извършения обмен на информация между възложителя и комисията и жалбоподателя в хода на процедурата; незаконосъобразното му отстраняване от участие, както и незаконосъобразното допускане до участие на "Титан БКС" ООД. Посочил е, че решението на възложителя е нищожно, тъй като конкурсната комисия не е имала право да не отвори ценовото му предложение, след като офертата е допусната до оценяване. КЗК е извършила проучване на обстоятелствата, посочени в жалбата, като е събрала относимите доказателства от възлагателната преписка, както и допълнително представените от възложителя във връзка с компетентността на конкурсната комисия. Установила е, че с решение № РД-25-353 от 31.05.2011 г., кметът на общината, като възложите по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организирано сметосъбиране и извозване на твърди битови отпадъци на територията на населените места в общината". С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Същите са и надлежно публикувани в Регистъра за обществени поръчки и в "Държавен вестник". Във връзка с подадена жалба от заинтересовано лице срещу акта за откриване на процедурата е разгледано искането му по чл. 121, ал. 3 от закона за налагане на временна мярка. То е оставено без уважение с определение от 30.06.2011 г. на КЗК, обжалвано с частна жалба пред Върховния административен съд и оставено в сила с определение на съда от 28.07.2011 г. По времето, когато е течало производството по чл. 121а от ЗОП, възложителят е дал четири разяснения по документацията, а на 21.07.2011 г. е издал нарочна заповед № РД-25-545, с която е спрял възлагателната процедура. След произнасянето на съда е издал друга заповед № РД-25-666 от 29.08.2011 г., с която я е продължил. Определил е и нов срок за подаване на офертите - до 12.09.2011 г. и нова дата на отварянето им - 13.09.2011 г. На 13.09.2011 г. е назначил седемчленна комисия в описания поименно и по длъжност състав, в която е включен в изпълнение на императива на чл. 34, ал. 3 експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Комисията е провела четири заседания, обективирани в четири протокола. На 13.09.2011 г. е отворила офертите и е извършила действията по чл. 68, ал. 4 до 6 от закона. Поискала е допълнителни доказателства от "Титан БКС" ООД. На 5.10.2011 г. е преценила представените допълнително документи и е разгледала документите в плик № 2 на участниците. На 20.10.2011 г. е отворила ценовите предложения, без предложението на жалбоподателя. Причината е постъпило на същата дата в 8.55 часа писмо от управителя на "Гранд комерс-ВН" ЕООД вх. № 1068 от същата дата да не се отваря ценовия плик на дружеството. В негово присъствие да се запечата в друг плик и да се изпрати в Института по криминалистика на МВР за извършване на експертиза по неприкосновеността на плика. На самото заседание в 10.00 часа представител на този участник не е присъствал. Помощният орган е показал ценовото му предложение на всички присъстващи, след което офертата е запечатана в друг плик, подписан от комисията и присъстващ представител на останалите участници. Взето е решение, че искането на жалбоподателя, да не се отваря ценовото предложение, съставлява отказ от участие в класирането. Отворени са ценовите предложения на останалите участници, оповестени са на присъстващите и е предприета процедура по чл. 70 от закона по отношение на "Титан БКС" ООД с искане за представяне на писмена обосновка на предложената цена. На 1.11.2011 г. е проведено последното заседание, на което е приета писмената обосновка и е извършено класирането. Решенията на помощния орган са приети от възложителя и въз основа на тях е издаден крайният акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. От съдържащите се в преписката доказателства, КЗК е установила, че при закупуването на документацията за участие в съставения регистър за дружеството е вписан, като представител Б. Борисов с адрес в град Варна, ул. "Патриарх Евтимий" № 42 и точно изписан мобилен телефон за връзка. Същите данни плюс адрес на електронна поща се съдържат и в административните сведения, обективирани в приложение, образец 2 от офертата. На тези адреси са изпращани всички съобщения до участника в хода на провежданата процедура. При така установената фактическа обстановка, КЗК подробно е анализирала направените от възложителя доводи за допуснати нарушения в процедурата. Съобразила е, че с направеното искане от "ЗМБГ" АД в жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, същата е била спряна по силата на изричната разпоредба на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от закона. Въпреки това възложителят е давал разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП и е предоставил документацията на заинтересованите лица, отразени в регистъра за закупена документация. Отделно от това е удължил срока за представяне на офертите, без да изпрати за целта обявление по чл. 64, ал. 4. Констатираните нарушения е преценила с оглед влиянието, което са оказали върху правата на участниците в проведената процедура. Съобразила е, че възложителят е уведомил всички заинтересовани лица, закупили конкурсна документация за дадените разяснения и извършената промяна в сроковете за подаване на оферти и провеждане на първото заседание на конкурсната комисия. Отделно от това е разгласил тези обстоятелства чрез публикуване на информацията на сайта на общината в интернет. На следващо място е съобразила и предоставената възможност на заинтересованите лица да подадат оферти в удължения срок, което представлява за тях благоприятно обстоятелство. Зачела е удължения срок и е приела за законосъобразно приемането на подадените тогава оферти. КЗК е анализирала факта, че жалбоподателят след уведомяването му за спиране на процедурата е подал офертата си на 25.07.2011 г., поради което тя също е била приета за редовно подадена. На следващо място КЗК е обсъдила възраженията за липса на правоспособен еколог сред членовете на комисията. Въз основа на допълнително представените от възложителя доказателства и спецификата на конкретната обществена поръчка, както и на предвидения оценителен критерий "Най-ниска предложена цена" е счела, че комисията отговаря на задължителните изисквания по чл. 34, ал. 2 и 3 от закона. Приела е за неоснователно и възражението за назначаване на членовете на помощния орган с две отделни заповеди, тъй като с втората заповед от 20.10.2011 г. е извършена временна и еднократна промяна на външния експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Това се е наложило от постъпилото уведомително писмо от Атанас Атанасов, че поради здравословен проблем не може да присъства на заседанието на същата дата. Съществена част от правните изводи на органа по преразглеждане е обсъждане на възражението по жалбата за липса на законов обмен на информация между възложителя и представителя на участника. Комисията е взела предвид посочените от неговия представител адрес за контакт и телефон двукратно - в Регистъра за продадена документация и в приложение, Образец 2 към офертата - административни сведения. На този адрес е изпращала всички документи чрез куриерска фирма "Еконт експрес". Получено е само едно съобщение, а останалите са връщани в цялост, поради отсъствие на представителя и неотговаряне на посочения от него мобилен телефон. Комисията е приела, че възложителят е направил всичко зависещо от него за надлежно връчване на кореспонденцията до участника по пощата. Отделно от това е използван и вторият предвиден в чл. 58а, ал. 2 способ - по електронен път. Доколкото той има за конкретния случай спомагателен характер, без значение е обстоятелството, че съобщенията са изпращани от електронния адрес на чл. на комисията. КЗК се е обосновала и с факта, че съобщенията са публикувани и на сайта на общината, с което е изпълнено изискването за съобщаване по чл. 61, ал. 3 от АПК, когато страна в административното производство не е намерена на посочения от нея адрес. КЗК е обсъдила и възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразно допускане до участие на "Титан БКС" ООД и също ги е приела за неоснователни. В същото време е отчела за законосъобразно отстраняването на жалбоподателя от участие след като той е изразил в писмен вид волеизявлението си да не се отваря ценовото му предложение. Отказът на участника да участва в разглеждането на предложената от него цена, означава отказ от участие в оценяването и класирането и е равнозначно на липса на подадено ценово предложение. Това е квалифицирано, като основание за отстраняване на офертата от участие по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На последно място КЗК е анализирала и доводите за липса на правомощия на временно изпълняващия длъжността кмет на общината да издава решения по процедурата. Съобразила е, че кметът е регистриран за участие в местните избори и е излязъл в отпуск. Изборът на негов заместник за временно изпълняващ длъжността до полагане на клетва от новоизбрания кмет, осъществен от общинския съвет е валиден. Поради това и извършените от него действия и взетите решения по възлагателната процедура не са нищожни. По всички така изложени правни съображения, КЗК е счела обжалваното решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП за законосъобразно и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Актът на КЗК е правилен. В касационната жалба се възразява на първо място за необоснованост и несправедливост на решението на КЗК. Твърди се, че във възлагателната процедура субсидиарно се прилагат ТЗ и ЗЗД, а не АПК и ЗМСМА, които са анализирани от КЗК. Доводът е неоснователен. Процесът за възлагане на обществени поръчки има сложен фактически състав, преминаващ в две фази - първата е провеждане на процедурата по избор на изпълнител, приключваща с влязъл в сила индивидуален административен акт по избора, издаден по правилата на специалния закон - чл. 11, ал. 1 от ЗОП. Втората е сключването и изпълнението на самия договор, която вече е от гражданско-правен характер. Поради това извън специалните норми на чл. 41 - 44 от закона, за него важат правилата, уредени в ТЗ и ЗЗД, съгласно препращащата разпоредба на чл. 45 от ЗОП. Извършеното от КЗК позоваване на чл. 61, ал. 3 от АПК има допълващ характер и не е със самостоятелно правно значение. А що се касае до анализирането на нормите на ЗМСМА, то е извършено с цел пълнота при обсъждане на доводите по жалбата за липсата на материална компетентност на възложителя, като издател на крайното решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. Неоснователно е твърдението, че КЗК неправилно е тълкувала закона, тъй като не е тълкувателен орган по смисъла на чл. 124 от ЗСВ. Посочената правна норма има предвид коренно различна хипотеза - тълкувателна дейност, извършена от общото събрание на съдиите от ВКС или ВАС при констатирана противоречива или неправилна практика при прилагане на закон. Безспорно дейността на КЗК при решаване на спорове за законосъобразност по чл. 120 и следващите от ЗОП няма характер на такава дейност. Законодателят с изменението на ЗОП през 2006 г. възлага на КЗК да извършва контрол за законосъобразност на решенията, действията и бездействията на възложителите в проведените възлагателни процедури. Характерът на нейните правомощия, като орган, на когото със специален закон е възложено да извършва правораздавателен контрол на актове в точно определени обществени правоотношения е предмет на изрично обсъждане в Решение № 6 от 11.11.2008 г. на КС по конст. д. № 5/2008 г. на Конституционния съд. А решаването на всеки правен спор изисква прилагане диспозицията на съответната правна норма към приетите за установени фактически положения. Това съставлява тълкувателна дейност, необходима за решаването на конкретния правен спор, която е напълно различна от тази по чл. 124 от ЗСВ. При извършването на тази дейност, КЗК, като правораздавателен орган има компетентността да установи степента на констатирано нарушение и съответно неговото влияние върху законосъобразността на завършващия административната фаза на процедурата индивидуален административен акт. Поради това извършеният анализ на нарушенията и определянето им, като съществени и несъществени в конкретния казус не води до нарушаване принципа на законност. По тези въпроси е налице и конкретно произнасяне от Върховния административен съд в решение № 7090 от 19.05.2011 г. по адм. дело № 4128/2010 г., също постановено във връзка със спор за законосъобразност на акт на КЗК в производство по ЗОП. В него съдът е посочил, че тъй като няма легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му влияе на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин. Поради това правилно органът по преразглеждане е изследвал влиянието на допуснатите нарушения от възложителя в хода на възлагателната процедура върху съдържанието на крайния акт. Напълно обосновани са изводите, че нарушенията, които са констатирани във връзка с удължаването на сроковете не са довели до нарушаване права на заинтересовани лица на участие в процедурата чрез изготвяне и подаване на оферти в удължения срок, поради което не водят до различен акт от постановения такъв за избор на изпълнител. Неоснователно е възражението в жалбата за нищожност на решението на КЗК, поради издаването му след изтичане на едномесечния срок за произнасяне по чл. 122д, ал. 1. Сроковете, в които действа администрацията - а Комисия за защита на конкуренцията е специализиран държавен орган на бюджетна издръжка - чл. 3, ал. 1 от ЗЗК - имат инструктивен характер. Това означава, че с тяхното изтичане не се преклудира правото и съответно задължението да се постанови решение по правния спор за законосъобразност на акта във възлагателната процедура, по който е образувана преписката. Напълно необосновано е и възражението за незаконосъобразност, тъй като КЗК приела становище на възложителя, дадено след изтичане на тридневния срок по чл. 121, ал. 1 от ЗОП. Неспазването на срока има значение единствено във връзка с евентуално искане на възложителя за допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител. В останалата му част - като отговори по въпросите, поставени в жалбата, то има характер на защитна позиция, която няма никаква процесуална пречка да се обсъди в решението по съществото на спора. Още повече, че страните имат изрично уредена възможност да дават становища и след изясняването на обстоятелствата по жалбата - чл. 122в, ал. 7 от закона. Представените от възложителя писмени доказателства, правилно са приети от органа по преразглеждане и анализирани във фактическите установявания. Възложителят има качеството на ответна страна в производството и освен задължението му да представи поисканите документи от възлагателната преписка, разполага с правната възможност да представя и други доказателства за изясняване на обстоятелствата по спора - чл. 122а, ал. 4 и 5 от закона. Необосновано е и възражението за незаконен състав на КЗК, която веднъж заседавала в петчленен състав, а друг път в седмочленен. С изменение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗК, доколкото статутът на Комисия за защита на конкуренцията е уреден в този закон съставът й е увеличен от пет члена на седем члена. Изменението е обнародвано в ДВ, бр. 73 от 20.09.2011 г. и е в сила от същата дата. Поради това определенията във връзка с искането за налагане на временна мярка - спиране на процедурата са преди 20.09.2011 г., когато съставът й е бил петчленен, а решението по конкретната преписка е след тази дата, когато съставът на комисията вече е бил седмочленен. Същото е взето при законово необходимия минимален кворум, съгласно изменението на чл. 122в, ал. 2 в сила от същата дата. На заседанието са присъствали четирима членове на КЗК, които са взели и решението. То е надлежно подписано и съобщено на жалбоподателя с писмо от 8.02.2012 г. В съобщението е изписан диспозитивът на решението, както и всички осигурени възможности за страната, да се запознае с мотивите и да получи препис от него. Поради това възраженията за допуснати нарушения в тази насока също са неоснователни. Неоснователни са и възраженията за допуснати процесуални нарушения във връзка с конституирането на страните. Следвало наред с "Титан БКС" ООД, да се конституиран и останалите участници във възлагателната процедура. Обжалваният акт на възложителя е благоприятен само за участника, определен за изпълнител и само той има качеството на заинтересована страна. За останалите участници той е влязъл в сила. Напълно необосновани са доводите за допуснати процесуални нарушения от комисията, тъй като тя не е изследвала прогнозната стойност на обществената поръчка и наличието на вътрешни правила по чл. 8, ал. 7 от закона. В образуваното производство по чл. 120 и следващите от ЗОП, КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от закона определя ясно и точно обектът на изследване, който съвпада със сочените от жалбоподателя нарушения. А всички те са надлежно, внимателно и подробно обсъдени в решението на комисията. Неоснователни са и доводите за допуснати нарушения на закона, доколкото съобщенията от възложителя, адресирани до жалбоподателя, като участник в процедурата са изпращани не по пощата, а по куриерска фирма. Подобни възражения са изцяло в нарушение на специалните правила на Закона за пощенските услуги. Многократно с практиката си Върховният административен съд е сочил, като редовно връчване на книжа от куриерски фирми, лицензирани като пощенски оператори. Така например в определение № 6115 от 19.06.2003 г. по адм. дело № 4644/2003 г. се е позовал на уреденото в ЗПУ лицензиране или регистриране на други лица, извън търговското дружество "Български пощи", да извършват дейността им по чл. 3, т. 1 и т. 4, а именно приемане, пренасяне и доставяне на пощенски пратки и куриерски услуги. В Глава пета от ЗПУ се урежда процедурата по издаване на индивидуални лицензии и регистрациите за извършване на пощенски услуги. С получаването на лицензия или с регистрацията по реда на Глава пета от ЗПУ, съответните лица получават статут на пощенски оператори, съгласно чл. 18 от ЗПУ. С оглед на това следва да се приеме, че при получаване на книжа в съответната куриерска служба, какъвто е и настоящия случай, е гарантирана достоверността на информацията за отсъствие на представител на дружеството на посочения адрес, както и за лицето, което е получило пратката. В този смисъл са и редица други съдебни актове - например по адм. дело № 8284/2009 г.; адм. дело № 2981/2005 г., адм. дело № 3787/2011 г. Съдът намира за недоказани твърденията на жалбоподателя, че обратната разписка не била подписана от управителя Борисов, сочен като неин получател. Писменото доказателство не е оспорено от страната в производството пред КЗК, поради което комисията правилно се е позовала на него. Неоснователно е и последното възражение за липса на професионална компетентност на конкурсната комисия. Извършения в тази насока анализ от КЗК е обоснован и в съответствие с представените писмени доказателства. Правните изводи са в съответствие с данните по преписката. По така изложените съображения, касационната жалба се явява неоснователна, а решението на КЗК, като правилно следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение