Решение № 13182 от 1.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7617/2015 г.

Решение № 13182 от 1.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7617/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "ЕВН Б. Е." ЕАД със седалище гр. П., представлявано от Г. Ч. и К. В., подадена чрез процесуалните представители адв. Б. Еленков, адв. Н. Налбантов и адв. П. Колчева, срещу решение № 450 от 27.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 501/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което КЗК е установила извършено от жалбоподателя нарушение по чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, наложила имуществена санкция на дружеството за това нарушение в размер на 441 380 лева/т. 1/ и постановила прекратяване на нарушението /т. 2/. В жалбата са развити доводи за нищожност на обжалваното решение на КЗК-поради това, че в него не е посочено как да стане прекратяване на нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, и незаконосъобразност-като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита на конкуренцията-отменителни основания по чл. 146, т. 3-5 АПК. На първо място жалбоподателят твърди непълнота на разследването и несъобразяване с доказателствата, посочени във фактическата част на оспореното решение, довели до неверен икономически анализ и погрешни правни изводи, респ. несъбиране на относими за спора доказателства, откъдето извежда извод и за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание. Настоява и че КЗК, в противоречие със задълженията си, неправилно извела извод за наличие на такова, като изложила лформалниы мотиви защо не е кредитирала експертното заключение по най-важните за спора въпроси, осъществила неправилен отказ за разпит на посочен от него свидетел, "предоверила се на твърденията в искането на "Българска асоциация на кабелните оператори" (БАККО), не поискала информация от ИА "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" /ИА "ЕСМИС"/ и игнорирала направеното от него предложение за поемане на задължение по чл. 75 от ЗЗК. Счита, че изводите на КЗК "не са инспирирани от доказателствения материал", налице е неправилно определяне на съответния пазар, включващ продуктовия и географски пазар, на господстващото положение на жалбоподателя, на цената на услугата - предоставяне под наем на стълбове, част от електроразпределителната мрежа на ЕРП- на кабелните оператори, осъществяващи електронно съобщителни услуги. Изразява недоволство от това, че КЗК въобще не отчела факта, че поведението, за което е санкционирано, е следствие от сключен договор за наем, представляващ "осъзнат избор" и цената на процесната услуга в началото на процесния период е 14 пъти/сега 4 пъти/по-ниска от тази на БТК-съобразно експертното заключение, поради което не може да се приеме, че е наложил нелоялно търговско условие на потребителите, т. е. липсвали три от елементите на фактическия състав на нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Твърди и дълбока погрешност на извода, че неговото поведение представлява експлоатативна злоупотреба, включваща практиката необосновано да се натоварват потребителите на услугата (дружества или крайни клиенти) в полза на господстващото предприятие, само защото не е водил отделна счетоводна отчетност, и че именно начинът на ценообразуване на лицензионната и процесната дейност бил доказателство за осъществено от него експлоатативно поведение спрямо електронносъобщителните оператори, а оттам и до ощетяване благосъстоянието на техните потребители. Иска отмяна на решението. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалните представители, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Представя писмена защита с допълнителни съображения, базирани на заключението на допуснатата в производството пред съда техническа експертиза, сочи практика на ВАС и КЗК. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Георгиев, и "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" /БАККО/, чрез адв. Копаранов, оспорват жалбата по съображения, подробно изложени и в писмени становища. Твърдят, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбата не са наведени основания, нито по делото представени доказателства, обуславящи извод, че жалбоподателят не е извършил нарушението по чл. 21 от ЗЗК. Молят съда да отхвърли оспорването и претендират съответно юрисконсултско и адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Заинтересованата страна "Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000"", не изпраща представител, нито становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията КЗК е започнало при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, по искане на "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" (БАККО) -юридическо лице с нестопанска цел, браншово сдружение на кабелните оператори с предмет на дейност защита на интересите на електронната съобщителна индустрия и поддържане бизнес интересите на своите членове на национално ниво, с твърдения за извършено от "ЧЕЗ разпределение България" АД, "ЕВН България електроразпределение" ЕАД и "Енерго-про мрежи" АД нарушение по чл. 21, т. 1, 2 и 5 от ЗЗК, представляващо нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение, предвид едностранно налагане на неизгодни ценови условия за достъп-ползване под наем на стълбовната мрежа на електроразпределителните дружества /ЕРП/, респ. "чувствителното" увеличение на цената за наем на стълбовната електроразпределителна мрежа ниско напрежение, която не е разходоориентирана и липсва адекватна алтернатива, поради което дейността на кабелните оператори е поставена изцяло в зависимост от волята на ЕРП, които са естествени монополисти по отношение на собствеността и стопанисването на този вид инфраструктура. С оспореното решение КЗК е приела за установено, че "ЕВН Б. Е." ЕАД /по-нататък ЕВН/ е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 441 380 лева. Комисията е достигнала до този резултат след проведено проучване, с изискване на информация от ответното дружество и обсъждане на относимите във връзка с предмета на спора доказателства, въз основа на което е приела следните фактически и правни обстоятелства: ЕВН е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, тъй като е юридическо лице, което извършва стопанска дейност. По силата на издадената от КЕВР лицензия то е единственото предприятие, с право да извършва дейността "разпределение на електрическа енергия" в областите П., П., С. З., С., Б., Я., Х., К. и С.. Съответният пазар, на който то осъществява процесната дейност, е пазарът за предоставяне на достъп до стълбовната мрежа ниско напрежение/НН/ за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи в населените места от тази лицензионна територия, поради което е единственото дружество, което определя условията за ползване на тази мрежа, която управлява като част от лицензионната си дейност. От друга страна -и че на съответния пазар не съществуват други способи, които са икономически целесъобразна алтернатива на стълбовната мрежа за изграждане на електронносъобщителни мрежи. На тази база органът по конкуренция преценил, че ЕВН - като единствен участник на съответния пазар, притежава господстващо положение съобразно дефиницията на чл. 20 от ЗЗК, тъй като е единствен доставчик на процесната услуга, експлоатиращ единствената възможна инфраструктура на дадена територия - и дублирането й от друга би било икономически неизгодно. При тези обстоятелства КЗК приела, че предприятието има господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на релевантния пазар. След това Комисията анализирала правните и фактически отношения между страните на плоскостта на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. С оглед извода за господстващото положение на ЕВН по отношение на другите пряко относими към спора въпроси КЗК установила, че предоставянето на достъп до стълбовете НН на кабелните оператори, за изграждане на кабелните електронно съобщителни мрежи, се осъществява чрез сключване на договори за наем. Последните по съдържанието си са типови- с идентично съдържание спрямо различните наематели, като цената в тях е определяна едностранно от страна на разследваното дружество и до началото на 2011 г. процесната наемна цена на ЕВН е еднаква /0.38 лв/, но след това променя ценовата си политика, като въвежда ценова скала, обхващаща всички случаи на монтаж с наличието на една или повече кабелни линии на съответното съоръжение (стълб) с цел постигане на по-добро съответствие на цените с монтираната от клиентите мрежова инфраструктура, респективно с натоварването на стълбовете и типа на населеното място. В тази насока разграничила три ценови периода: първи: 2009-2010 г.; втори - 2011-2012 г. и трети - започващ от 2013 г., като за първи път през 2013 г. от дружеството се прилагат различни цени в зависимост от броя жители в населените места и остойностяването на услугата се извършва по две ценови скали -в зависимост от това дали населеното място е с повече или по-малко от 10 хил. жители /0.40 и 0.50 лв/. Изрично установила обаче, че през целия обследван период процесната цена, сравнена с тази на БТК, значително се различава, като в неговото начало цената на ЕВН е около 14 пъти по-ниска, а в края - около 4 пъти по-ниска от тази на БТК. Въпреки това КЗК е приела, че при предоставянето на стълбовете на НН под наем ЕВН налагало едностранно необосновано високи цени, което поведение квалифицирала като експлоатативна злоупотреба с уточнението, че последната включва тези практики, с които необосновано се натоварват потребителите на услугата в полза на господстващото предприятие- в случая ЕВН самостоятелно и едностранно определя и налага процесните наемни цени в отношенията по предоставяне за ползване на електронносъобщителните оператори- стълбовната ЕР мрежа НН. Взела предвид- при анализа на разходите и метода за определяне на наемната цена, използван от ответното дружество, че то е нямало приети вътрешни правила (методика) за определяне на допълнителните разходи от процесната дейност и че процесната наемна цена се определя от дружеството с надлежно решение на съответния управителен орган, като освен цената, ЕРП определя и всички други условия, които уреждат процесните наемни отношения. Поради това, че дружеството не води разделно счетоводство относно разходите и приходите от лицензионната дейност, която е основната му дейност, от извършваната допълнителна дейност, различна от лицензионната, каквато е отдаването под наем на стълбовете НН на кабелните оператори, и предвид полученото становище от КЕВР /в отговор на направено запитване/, че според чл. 37 и сл. ЗЕ дружеството трябва да води отделна счетоводна отчетност, КЗК извела решаващ извод, че през изследвания период / м. 9.2008 г.-27.05.2015 г./цената за отдаване под наем на стълб е необоснована. След това-че е и необосновано висока, защото освен че не е счетоводно доказана, и защото липсвало счетоводно отчитане на допълнителната дейност- определянето на разходите при извършването на тази дейност, свързани с материали, труд и др. Иначе казано, заради това, че липсва счетоводен модел за разпределение на разходите по видове дейности, КЗК приела, че ЕВН не е доказало кои са допълнителните разходи, които възникват за извършване на процесната дейност, съответно не е защитило в производството пред нея размера на процесната цена . Счела, че дори такива реално да съществуват, в случай че са отчитани като лицензионни разходи, няма основание те да бъдат признати като ценообразуващ елемент на допълнителната услуга. До този извод стигнала като съпоставила горните факти с нормата на чл чл. 37, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗЕ, според която енергийните предприятия водят отделна счетоводна отчетност за дейностите, подлежащи на лицензиране по този закон, и други дейности, съответно за дейности при регулирани и свободно договорени цени. Така преценила, че включването на разходи в цената на процесната услуга, които са част от лицензионната дейност, необосновано натоварва наемната цена с добавена стойност и естествено води до нейното увеличение. И тъй като ЕРП няма основание да включва разходите за експлоатация и поддръжка на стълбовната мрежа в наемната цена, които се отчитат като разход към лицензионната дейност, то начинът на ценообразуване на лицензионната и процесната дейност бил доказателство за осъществено експлоатативно поведение от ответното ЕРП спрямо електронносъобщителните оператори, което естествено води и до ощетяване благосъстоянието на техните потребители, което счела за недопустимо. По тези съображения КЗК приела осъществен фактически състав на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, т. е. наличие на четирите кумулативни елементи: качество предприятие на ответната страна, наличие на монополно или господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК, поведение на ответното предприятие, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и засягане интересите на потребителите. Основните възражения на жалбоподателя, че действа правомерно при определяне на спорната цена, КЗК счела за неоснователни. В тази връзка посочила, че поведението на ЕВН е провокирано от господстващото му положение и намерението да се възползва от липсата на конкурентна среда на дефинирания съответен пазар за сметка на контрахентите си и че електронносъобщителните оператори са обвързани със стълбовната мрежа, защото независимо от ценат, тя е единствената възможност да предложат своите услуги на крайните потребители. По довода, изведен от данните от приетата от КЗК експертиза за неналичие на антиконкурентен ефект, защото делът на процесните разходи е нисък и че разходите за наем на процесната мрежа достигат само 15 % КЗК счела, че в случая е изчислен само дела на наемната цена като разход спрямо цената на услугите на кабелните оператори, а не от съответните разходи от засегнатата дейност, а и данните по експертизата били " занижени", защото крайната цена е очаквано по-висока от разходите, свързани с услугата на кабелните оператори. По тези съображения комисията приела, че ЕВН е осъществило злоупотреба с господстващо положение, заключаваща се в налагане на необосновани цени, което поведение поражда експлоатативни ефекти по отношение на електронносъобщителните оператори, сключили наемни договори, засяга интересите на потребителите и представлява налагане на нелоялно търговско условие, с което е осъществен съставът на чл. 21, т. 1 ЗЗК. С оглед горните изводи дружеството е санкционирано за посоченото нарушение. Относно размера на санкцията КЗК преценила нарушението като не особено тежко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите. Продължителността на поведението, съобразно т. 9.5 от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, оценила като основание да приложи коефициент за продължителност-7. Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 8 % от нетните приходи на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК, увеличен с коефициент за продължителност 7, т. е. възлизащ на 441 380 лева. Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК и в законоустановената форма, но в нарушение на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК и при неправилно прилагане на материалния закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела необосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Твърденията в жалбата за нищожност на обжалваното решение на КЗК -поради това, че в него не е посочено как да стане прекратяване на нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, са неоснователни. Според установената съдебна практика нищожен е този административен акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че не е годен да породи правно действие, пред какъвто случай не сме изправени. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 62 от ЗЗК, определяща съдържанието на решението на органа по конкуренция. Предметът на проверката са данните във връзка с евентуално поведение на жалбоподателя, сочещо на злоупотреба с господстващо положение на съответния продуктов и географски пазар и именно във връзка с изводите на административния орган за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК е постановено оспореното решение. Противно на твърдяното, няма основание и за извод за нарушение на административнопроизводствените правила поради неглижиране на направеното от оспорващия предложение за поемане на задължение по чл. 75 от ЗЗК, предвид изхода на спора. Настоящият състав преценява като неоснователни и твърденията за "формалност на мотивите" за некредитиране на експертното заключение, за неправилност на отказа за разпит на посочен от дружеството свидетел, за непоискана информация от ИА "ЕСМИС" и за "предоверяване на твърденията на "БАККО"". Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя, че КЗК неправилно определила засегнатия пазар, както и че били налице алтернативни възможности за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи, тъй като при извършения в тази връзка подробен анализ КЗК правилно е установила, че единствената алтернатива за изграждане кабелни електронносъобщителни мрежи от кабелните оператори е тръбната канална мрежа на "БТК" АД, но такава не съществува в по-голямата част от населените места, а там-където я има, ползването й в много случаи е невъзможно по технически причини - липса на проходимост, запълване до краен предел, липса на отклонения в шахтите за свързване с абонатите. Този извод се налага от назначената пред КЗК комплексна експертиза, а и от назначената по делото пред ВАС техническа експертиза /л. 143 от делото/, при съобразяване с разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Обоснован е и изводът на КЗК, че останалите алтернативи също не са реални, защото тръбна канална мрежа извън тази на "БТК" АД е по-скоро изключение и е за малка територия, а изграждане на собствена стълбовна мрежа от страна на кабелните оператори не е целесъобразно, тъй като според експертното заключение пред КЗК/л. 146 папка № 2 -защитена тайна/, тази инвестиция е твърде голяма, а и срокът й за възвръщаемост е продължителен - около 25 години. Ползването стълбовете за улично осветление според същото заключение е също силно ограничено, тъй като голяма част от стълбовете за улично осветление са непригодни за ползване от кабелните оператори -защото са ниски и са разположени в градинки и централната градска част. Затова е обоснован изводът на КЗК, че е отделен в самостоятелен продуктовият пазар по предоставяне на достъп до стълбовната мрежа от електроразпределителната мрежа НН за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи. Възраженията обаче на оспорващото дружество за неверен икономически анализ и погрешни правни изводи, респ. необсъждане на относими за спора доказателства и за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание, настоящият състав намира за основателни по две съображения: Първо-защото при постановяването му КЗК е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. Известно е, че нарушението на административнопроизводствените правила е съществено тогава, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, респ. при недопускането му е можело да се стигне до друго решение на поставения пред административния орган въпрос и настоящият случай е именно такъв -защото КЗК не е приложила метода на определяне на цената на услугата отдаване под наем на стълб НН на кабелен оператор според нейната себестойност, а доказателствената тежест за необосновано високата цена се носи от КЗК, а не от дружеството, според чл. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета. Това нарушение е довело и до нарушаване на материалния закон. Второ, защото според чл. 37 ЗЕ ЕВН, като енергийно предприятие, следва да води разделно счетоводство за разходите, които прави извън лицензионната си дейност, както и за приходите от тази дейност. Начинът на ценообразуване на цените на електрическата енергия е опреден в Наредба № 1 за регулиране на цените на електрическата енергия и това задължение е спазено от дружеството. Разходите, произтичащи от лицензионната дейност на дружеството са предмет на регулация от страна на КЕВР, а относно другите разходи за допълнителната дейност, освен задължението за разделното им осчетоводяване, няма друго нормативно задължение. За разходите за допълнителната дейност на дружеството, в това число и тези за отдаване под наем на стълбовете НН, дружеството няма нормативно задължение как да ги осчетоводява. Следователно дружеството не е нарушило задължението си по чл. 37 ЗЕ и Наредба № 1, а ако има нарушение относно разделното счетоводство, това установяване е в правомощията на данъчните органи и извън предмета на настоящия спор. При всички положения обаче само неводенето на счетоводна отчетност за отдаването под наем на стълбовната мрежа отделно от лицензионните дейности и липсата на вътрешни правила или методика за определяне на наемната цена, не води до извод, че цените за ползване на стълбовната електроразпределителна мрежа ниско напрежение са необосновани, при това и високи. При този анализ се налага извод, различен от изведения от КЗК. Затова и твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са основателни. Така и в решение № 13255/6.12.2016 г. по адм. д. № 7615/2015 г. на ВАС, IV отделение, оставено в сила с решение № 4604/12.04.2017 г. по адм. д. № 1693/2017 г. на петчленен състав на ВАС и в решение № 6579 от 26.05.2017 г. по адм. д. № 7616/2015 г., IV отд. на ВАС по идентични казуси-жалбите на другите две ЕРП. По тези съображения настоящият съдебен състав приема, че наемната цена, на която оспорващото дружество предоставя стълбовната си мрежа НН на кабелните оператори не е необосновано висока, поради което то не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Обобщено-противно на твърденията в настоящата жалба, то има господстващо положение на съответния пазар-продуктов- на предоставянето на достъп до стълбовната си мрежа на НН за изграждането на кабелни електронно съобщителни мрежи, както и на географския такъв, обхванат от лицензионната му територия, но не е попречило на конкуренцията на този пазар и с поведението си не е засегнало и пазара на разпространение на електронно съобщителни услуги на дребно, т. е. поведението му няма реален или потенциален антиконкурентен ефект и засягане интересите на потребителите. С оглед данните по преписката и изложеното по-горе ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК необосновано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава четвърта от закона, и незаконосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо злоупотреба с господстващо положение. Неправилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, защото е нарушило забраната за поведение на предприятие с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко е наложило нелоялно търговско условие. Това налага отмяна на оспореното решение на КЗК и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се признае за установено, че ЕВН не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК, по изложените по-горе мотиви. При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК е своевременно заявено и частично основателно. То е доказано за сумата 50 лева за държавна такса, 700 лева за депозит за вещо лице и 11760 лева за трима процесуални представители съобразно представения списък на разноските и три фактури-л. 178, 180 и л. 182 по договора за правна защита и съдействие. Като съобрази разпоредбата на чл. 78, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, че заплатените такси, разноски по производството и възнаграждение за един адвокат, се заплащат от ответника съразмерно с уважената част, в случая възнаграждението следва да се определи на 3920 лева. Направеното от процесуалния представител на КЗК възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение съдът намира за неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на спора и продължителния период на оказаната правна помощ. Поради това КЗК ще следва да бъде осъдена да заплати на ЕВН разноски в общ размер на 4670 лв. Предвид чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК, исканията на КЗК и на "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" за присъждане на разноски съответно за юрисконсултско и адвокатско възнаграждение са неоснователни и следва бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, пр. 2, във връзка с чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение