Решение № 1613 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2495/2016 г.

Решение № 1613 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2495/2016 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "М. ъф и. м." ЕООД, гр. Б., срещу решение решение № 1524/23.10.2015 г. по адм. дело № 1075/2014 г. на Административен съд - Б., с което е отхвърлена жалбата срещу РА № 021301406/11.10.2013 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Б., в частта, потвърдена с решение № 61/28.02.2014 г. на ДД "ОДОП" - Б. за установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди от м. 12.2010 г. до м. 07.2012 г. и по ЗКПО за 2011 г. и 2012 г., при ревизия по реда на чл. 122 ДОПК и присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 884, 27 лв. Твърди се незаконосъобразност на обжалвания съдебен акт и се иска отмяната му. В частта за присъденото юрисконсултско възнаграждение се поддържа тезата, че такова се дължи само ако ответния административен орган е бил защитаван от адвокат. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. не е взел становище по касационната жалба. В проведеното съдебно заседание страните не изпращат представител. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Първоинстанционният съд е постановил правилно и обосновано решение, въз основа на анализ на установените по делото данни и правилното тълкуване и прилагане на относимите към спора материалноправни разпоредби. При извършена ревизията на дружеството са констатирани осъществени сделки с посочени в РА съконрагенти, които сделки органа по приходите е приел, че са облагаеми по смисъла на чл. 12 ЗДДС и приходите от продажба на билети е включил в облагаемия оборот по смисъла на чл. 96, ал. 2, т. 1 ЗДДС и е определил датата 14.03.2011 г., когато дружеството е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС. От кредитираната част на заключение на вещото лице по допуснатата и приета от съда ССчЕ се установява, че облагаемите обороти и съответното дължимо ДДС са определени по периоди, считано от м. 12.2010 г. до м. 07.2012 г., като са съобразени получените суми от продажба на билети и доставките, свързани с чуждестранни юридически лица, а дължими суми за ДДС са напълно идентични по размер с установените с оспорения РА. Съдът не е кредитирал заключението в една част, която е на база определена при невключване на получени плащания, които са за периода м. 12.2010 г. - м. 02.2011 г. и датата за регистрация по ЗДДС правилно е определена с РА - 14.03.2011 г., а не както е определил вещото лице - м. 05.2011 г. Не е възприето както от административния орган, така и от съда твърдението на ревизирания субект, жалбоподател пред съда, че извършената продажба на билети за концерти са освободени доставки по смисъла на чл. 42 ЗДДС. Административният съд правилно е приел, че продажбата на билети от "М. ъф и. м." ЕООД за процесния период в случая не е освободена доставка по смисъла на чл. 42 ЗДДС. Съгласно чл. 42, т. 1, б. "а" от ЗДДС, освободена доставка е продажбата на билети от културни организации и институти по Закона за закрила и развитие на културата /ЗЗРК/ за циркови, музикални и музикално-сценични спектакли и концерти, с изключение на билетите за барове, вариетета и еротични спектакли. Съгласно § 1, т. 3 от ДР на ЗЗРК "културна организация" е структура, чийто предмет на дейност е създаването, разпространението и опазването на културни ценности в областта на театъра, музиката, киното, аудиовизията, литературата, художествения превод, танца, цирка, пластичните изкуства, архитектурата, дизайна, фолклора, включително опазването на културно-историческото наследство. В чл. 3, ал. 1 от ЗЗРК е прието, че "културните организации" осъществяват дейности по създаването, разпространението и опазването на културните ценности, а в ал. 2 от същия чл. е посочено, че културните организации по форма на собственост са държавни, общински, частни и със смесено участие. В разпоредбата на чл. 14, ал. 4 от ЗЗРК е регламентирано, че Министерството на културата създава и поддържа информационен регистър на културните организации и институти, които подават заявление за вписване в регистъра преди започване на дейността си. Правилни са изводите на съда при анализ на безспорно установените данни по делото и визираните в цитираните законови разпоредби изисквания. За да е налице освободена доставка по продажба на билети за музикални, музикално-сценични спектакли и концерти, то следва да са осъществени кумулативно следните предпоставки: 1) правните субекти, осъществяващи доставките да са културни организации и институти по смисъла на ЗЗРК и 2) услугата да има за предмет осигуряване на достъпа срещу билети, единствено за изброените мероприятия. Страните не спорят, че жалбоподателят не е регистриран като културна организация и институт по смисъла на ЗЗРК. Липсва и издадено удостоверение от Министерството на културата, което до установява такава регистрация на "М. ъф и. м." ЕООД преди ревизирания период. Неоснователно е възражението, поддържано и в касационната жалба, че поддържания от министерството регистърът на културните организации и институти има само информационен характер и няма конститутивно действие, както и че е напълно достатъчно регистрацията по Търговския регистър за да се приеме, че дружеството осъществява дейност като културна организация. Тълкуването на приложимите законови разпоредби обосновава извод, че за да се признае на правния субект, че е културна организация/институт, то следва задължително да е осъществено вписване в регистъра на МК и то преди започване на дейността. Вписания в Търговския регистър (ТР) предмет на дейност на жалбоподателя, който включва импpecapcкa, пpoдуцeнтcкa, звукo и видeoзaпиcнa дeйнocт, opгaниизиpaнe нa кoнцepти, култуpни мepoпpиятия и cпopтни пpoяви, също и вътpeшнa и външнa тьpгoвия cьc cтoки и уcлуги oт вcякaкьв вид, cдeлки c интeлeктуaлнa coбcтвeнocт, кaктo и вcички дpуги видoвe cдeлки, нeзaбpaнeни oт зaкoнa или дpуг нopмaтивен aкт, освен, че не съдържа дейностите по § 1, т. 3 от ДР на ЗЗРК, за да се приеме, че жалбоподателя е "културна организация" по смисъла на ЗЗРК, и не изпълнява изискванията на чл. 42 от ЗДДС за изключение от общия принцип на облагане с ДДС. Б. е фактът, че ревизираното лице не е регистрирано по установения ред, като такова осъществяващо дейност на културна организация и институт по ЗЗРК, поради което сделките, които осъществява са облагаеми с ДДС, тъй като не е налице хипотезата на чл. 42, т. 1, б. "а" от ЗДДС. При така проследените приходи от продажба на билети, не е подадена декларация по чл. 92 от ЗКПО към момента на достигане на оборота за регистрация по ЗДДС и законосъобразен е РА в тази част. Установени са данни за укрити приходи за ревизираните периоди, не е представена заведена счетоводна отчетност, съгласно ЗСч и всички документи, необходими за установяване на основата за облагане по ЗДДС, при което са налице основанията на чл. 122, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4 ДОПК за извършване на ревизията по реда на чл. 122 от ДОПК и установени данъчни задължения на данъчна основа определена по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. До започването на ревизията не е подадена декларация от дружеството-жалбоподател, когато задължението се определя по декларация, налице са и данни за укрити приходи или доходи по време на ревизията, а и не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството. Приложимостта на облагателния режим при особени случаи е допустим при наличието на някои от обстоятелствата, изчерпателно посочени в чл. 122, ал. 1 от ДОПК. В тези хипотези органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. В настоящия случай като основание за извършване на ревизията по реда на чл. 122 от ДОПК са посочени конкретни обстоятелства, изпълващи хипотезите на сочените норми. В констативната част на доклада и в мотивната част на РА са изложени фактически и правни доводи за приложение на особения режим за облагане, като е извършен правилен анализ и вярно изследване на обстоятелствата, които имат значение за определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, поради което решаващият орган законосъобразно е потвърдил задълженията на основанията и в размерите, определени в съответните норми. Следва да се отрази, че преминаването към специалния ред за облагане по чл. 122 от ДОПК от общия облагателен режим, единствено води до разместване на доказателствената тежест между страните в процеса. В хипотезата на ревизия при особен случай фактическите констатации в ревизионния акт се смятат за верни до доказване на противното в производството по обжалването му, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 от ДОПК е подкрепено от събраните доказателства, докато при ревизия по общия ред тежестта за установяване на фактическите констатации, се носи от органа по приходите. Ревизиращият орган е изследвал наличие на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, като е посочил вярно правните норми, които имат отношение към определяне на данъчната основа и е изложил мотиви в този смисъл. Съдът е приел, че органът по приходите проведе успешно доказване на юридическите факти, за съществуването на които правната норма свърза начисляването както на косвения данък върху добавената стойност, така и на корпоративния данък за процесните периоди. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че публичните задължения не следва да бъдат определени по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Възражението за липса на предпоставки за извършване на ревизията по реда на чл. 122 от ДОПК, е неоснователно, тъй като органът по приходите, преди да пристъпи към процедурата, регламентирана с разпоредбите на чл. 122 - 124 ДОПК е отправил изрично искане за представяне на счетоводната документация, необходима за извършване на ревизията, както и е извършил съответните насрещни проверки при насрещните проверки на "И. БГ" ЕООД, "Т. Б." ЕООД и "М. БГ" ООД. Ревизиращият орган правилно е приел, че до започване на ревизията "М. ъф и. м." ЕООД не е подало декларация по чл. 92 от ЗКПО за 2011 г., налице са данни за укрити приходи за 2012 г. и не е представена заведена счетоводна отчетност съгласно ЗСч и всички документи, необходими за установяване на основата за облагане по ЗДДС. В случая обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК са налице в резултат на действия и бездействия на ревизирания субект, поради което законодателят с оглед на общия принцип, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, е приел, че определянето на данъчната основа в тези случаи ще се извърши от органа по приходите, при спазване на установеното за това производство по чл. 124 от ДОПК. Правилно не е възприето възражението и по непризнатия данъчен кредит при липса на предпоставките по чл. 73а от ЗДДС с мотиви, че упражняването на право на данъчен кредит не може да се осъществи от друго лице, освен от неговия титуляр, поради което и органът по приходите не може служебно да упражни правото на приспадане на данъчен кредит на лицето, а и материалноправните предпоставки за наличието на пълен данъчен кредит по чл. 73а от ЗДДС не са налице. Съгласно трайната съдебна практика укриването на доставка предполага целенасочено действие на получателя, в резултат на което в счетоводството му съзнателно не са отразени, респективно са заличени и не съществуват данни за извършването й. В същия смисъл е и цитираната от представителя на ответника практика на Съда на ЕС по дело С-146/05 ("Collee"), че правните субекти не биха могли да се позовават на правни норми извършвайки измами или злоупотреби, като прилагането на общностната правна уредба не може да се разшири така, че да обхване сделките, които са извършени с цел противозаконно облагодетелстване от предвидените от общностното право предимства. За ревизираното лице на 14.03.2011 г. след извършените плащания от "И. БГ" ООД е възникнало задължение за подаване на заявление по чл. 97а от ЗДДС за регистрация по ДДС, което не е сторено. В резултат на това, като не са изпълнени задълженията, произтичащи от ЗДДС за своевременно подаване на заявление, не е внесен и дължимият ДДС. П. това положение законосъобразно е прието, че ревизираното данъчно задължено лице не е начислило дължимият данък, съгласно чл. 82, ал. 2, т. 3 от ЗДДС, поради което това задължение е установено с РА в частта, с която е потвърден с решение на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. и същият е законосъобразен, както правилно е приел съдът. Законосъобразно органът по приходите е определил данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК за 2011 г. и 2012 г., като въз основа на нея е определил и допълнителни задължения за корпоративен данък. След като в случая категорично са установени неотчетени приходи, то на основание чл. 78 от ЗКПО и след приспадане на дължимия ДДС, е коригиран правилно счетоводният финансов резултат на дружеството в съответствие с неотчетените приходи. Съответно правилно е определен размера на данъчната печалба и дължимият от ревизираното лице корпоративен данък, поради което съдебното решение и в тази част е правилно. Неоснователна е касационната жалба и в частта за разноските за юрисконсултско възнаграждение. Със съдебното решение правилно е определен размера на юрисконсултското възнаграждение, съобразно обжалваемия интерес, при приложение на специалната разпоредба на чл. 161 ДОПК и чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатски възнаграждения. С оглед на изложеното, обжалваното съдебно решение е правилно и законосъобразно, при което следва да бъде оставено в сила. Разноски на касатора не се дължат, поради отхвърляне на касационната жалба, а на ответната дирекция също не се дължат поради непредставяне на писмен отговор и неосъществена защита пред касационната инстанция от страна на процесуален представител. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд състав на първо отделение