Решение № 7374 от 13.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3143/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Мадан, депозирана чрез процесуален представител адв. Д. Костов против решение 12/3.01.2024 г., постановено по административно дело 279/2023 г. по описа на Смолянски административен съд, с което e отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решение 03-РД/3806 от 10.08.2023г. на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за определяне на финансова корекция в размер на 5 790 лв. без ДДС. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено при наличието на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развива подробни съображения в тази насока и претендира за отмяна на обжалваното решение и разрешаване на спора по същество с отмяната на решението за налагане на финансова корекция, както и за присъждане на направените в производството разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответната страна - заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" оспорва касационната жалба и моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211 от АПК и срещу решение, което подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 03-РД/3806 от 10.08.2023г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ, с което е определена финансова корекция по договор 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. по ПРСР 2014-2020 в размер на 5 790 лв. без ДДС на основание чл. 20а ал.2 ЗПЗП, чл. 73 ал.1, чл. 72 ал.1 във връзка с чл.70 ал.1 т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ и т. 10 б от Приложение 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Сумата представлява 10% от стойността на финансовата помощ по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръжения и принадлежностите към тях на територията на община Мадан с избран изпълнител ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД за изпълнение на одобрен проект по договор 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на БФП, сключен между Държавен фонд "Земеделие" Разплащателна агенция (ДФЗ РА) и община Мадан. Според административния орган са допуснати три нарушения, които следва да се квалифицират като нередности по смисъла на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана по нататък само Наредбата за посочване на нередности). Първото касае неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции и е квалифицирано като нарушение на чл. 2 ал.2 ЗОП и чл. 46 ал.1 ЗОП, представляващо нередност по т.3 от Приложение 1 с предвиден размер на корекция от 5 %. Второто е квалифицирано като нередност по т. 10 б от Приложение 1 с предвиден размер на корекция от 10 % и се отнася за въведени в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП изисквания, които ограничават участието на чуждестранни икономически оператори и са свързани с поставеното условие участникът да има опит в изпълнение на поне една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като за сходен предмет възложителят е определил упражняване на строителен надзор за обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група 3-та категория съгласно чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ и с поставеното условие предложените от участника лица, които ще изпълняват поръчката, да са технически правоспособни по Наредба РД -02-20-26/2.12.2012г. и чл. 167 ал.1 т. 2 ЗУТ. Третото нарушение е на чл. 70 ал.7 ЗОП- незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Според органа методиката противоречи на чл. 70 ал.7 ЗОП и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Това нарушение е квалифицирано от административния орган като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 с предвиден размер на корекцията 5%. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил оспорването против решението за определяне на финансова корекция с мотиви, че то не страда от някой от пороците по чл. 146 от АПК. Съдът е приел, че решението е издадено от компетентен по степен, място и материя орган - заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на когото на основание чл. 20а ЗПЗП с изрична заповед от 22.08.2022г. са делегирани правомощия за издаване на решения за налагане на финансови корекции. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК. Спазена е и процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ и представените от община Мадан възражения са обсъдени в решението. Съдът е обсъдил оплакването на жалбоподателя за изтекла давност по член 3, параграф 1 от Регламент 2988/95, но го е приел за неоснователно. Съдът е приел, че административният орган е приложил правилно материалния закон. Счел е, че относимата редакция на разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), дава възможност финансовата подкрепа да бъде отменена изцяло или частично чрез финансова корекция на основание нередност, като тук влизат и нарушенията на правилата за провеждане на обществени поръчки и определяне на изпълнител. По отношение на всяко едно от установените нарушения съдът е изложил подробни доводи. Постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Касационната инстанция намира за неоснователно оплакването, че изводите на първоинстанционния съд по отношение приложението на института на давността са неправилни. Член 3, § 1, ал. 1 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (наричан по-нататък Регламент 2988/95 или Регламента) предвижда четиригодишен давностен срок за процедурите, който започва да тече от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Съобразно ал.2, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Съобразно задължителната практика на Съда на Европейския съюз по тълкуване на нормите на Регламента, а именно решение от 21 декември 2011 г. по дело С-465/10, ECLI:EU:C:2011:867, когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност, разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент 2988/95. В тази връзка е несъстоятелно становището на касационния жалбоподател, че в конкретната хипотеза даденото от СЕС тълкуване в цитираното по-горе решение не следва да намери приложение. Практиката на Съда на ЕС е константна и приема, че накърняването на свободното предоставяне на услуги посредством неспазване на разпоредбите на Директива 92/50 продължава през цялото време на изпълнение на договорите, сключени в нарушение на последната (т.56 от цитираното решение). Именно поради това четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Поради това първоинстанционният съд е направил правилен извод, че към датата на издаване на оспорения акт четиригодишната погасителна давност не е изтекла. Касационната инстанция изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд за наличие на първите две нарушения на ЗОП, представляващи нередности по смисъла на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Първото касае неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции и е квалифицирано като нарушение на чл. 2 ал.2 ЗОП и чл. 46 ал.1 ЗОП, представляващо нередност по т.3 от Приложение 1 с предвиден размер на корекция от 5 на сто. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП задължава възложителя при подготовката за възлагане на обществена поръчка да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции и ако реши, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е целесъобразно, в решението за откриване на процедурата той следва да посочи причините за това. От своя страна чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Така очертаната правна рамка води до извод, че предоставената с правилото на чл.46, ал.1 от ЗОП оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са установените в чл. 2, ал. 2 ЗОП изисквания. Освен това с императивната норма на чл. 46, ал. 1 ЗОП възложителят е задължен да мотивира решението си за неразделяне на поръчката на обособени позиции като изложи причините за това. При това, за да е спазено императивното изискване на закона за мотивиране на решението, изложените причини следва да са конкретни и относими към предмета на поръчката. Процесната поръчка е с предмет Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан. Изпълнението на предвидените СМР по време на проекта обхваща реконструкция и рехабилитация на общински пътища - 38 309,35 м.; тротоари 321 кв.м.; габиони -112 бр.; телекомуникации 14 019, 78 м.; рехабилитация на улично осветление в участъци от общински пътища, преминаващи през урбанизирана територия - 9 368 л.м. В обявлението за поръчката (раздел II.1.4) е посочено, че предметът включва възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества на пътната настилка и част от пътното тяло с оглед осигуряване условия за безопасност на движението, добро отводняване на участъците, комфорт на пътуващите. В раздел II.2.4 са посочени осем обекта, представляващи участъци от общински пътища, находящи се на територията на община Мадан. Посочените в решението за откриване на процедурата причини, поради които възложителят приема, че не е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, са неделимостта на предмета на поръчката и неразделната свързаност на всяка една от дейностите. Разпоредбата на чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции, като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилване на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия, или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност или с различните последващи етапи на проекта. Съответно, налице е възможност за обединяване на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, но същата е възприета като изключение, за което следва да бъдат изложени мотиви. Правилно и управляващият орган, и административният съд са приели, че в настоящата хипотеза посочените от възложителя причини не обосновават решението му, тъй като са неконкретни, общи и бланкетни. Изложените в тази връзка мотиви от първоинстанционния съд се споделят изцяло и от касационната инстанция, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК съдът препраща към тях. В случая в една поръчка са групирани различни обекти на пътната инфраструктура, като това са участъци от различни класове общински пътища, а част от тях са в урбанизирана територия. За отделните обекти има различни строителни разрешения. Налице са и различни срокове на изпълнение, доколкото срокът за надзора зависи от изпълнението на СМР. Налице са отделни обекти по смисъла на § 5, т. 39 от ЗУТ които представляват самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение, поради което обособяването в случая би могло да бъде извършено по обекти. Ето защо предвид липсата на относими и адекватни мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции, обосновано е прието, че същото е довело до ограничаване на заинтересованите икономически оператори. Наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, тъй като позволяват навлизането на нови икономически оператори. Касационната инстанция споделя изцяло и изводите на административния съд, изложени по отношение на второто нарушение, което касае поставените от възложителя ограничителни изисквания в две направления- опит на участника и правоспособността на лицата. Възложителят е определил критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участника, като е поставил изискване участникът да има опит в изпълнението на поне една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка. Понятието сходен предмет възложителят е дефинирал като надзор на обекти, които включват изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на пътища и/или улична мрежа, попадащи в обхвата на минимум 2-ра група, 3-та категория съгласно чл. 137 ал.1 т. 3 ЗУТ. Обвързвайки определението на предмета, който ще се приеме за сходен на предмета на процесната поръчка с националната класификация на строежите, възложителят е свързал доказването на този опит изцяло с национални критерии и е въвел ограничително изискване спрямо чуждестранните лица, потенциални участници в процедурата, като не им е предоставил възможност да докажат опит с изпълнението на надзор върху обекти, намиращи се в друга държава. По отношение на изискването, касаещо правоспособността на лицата, които ще изпълняват поръчката, съдът е приел, че то не е ограничително, тъй като на чуждестранните икономически оператори е дадена възможност да докажат изискването за техническа правоспособност с документи от държавата, в която са установени. Съдът е приел, че въпреки това, предвид наличието на ограничително изискване, касаещо доказване на опита от чуждестранните оператори, е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че възложителят е извършил нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, утвърждавайки методика, която не е съобразена с изискванията на цитираната норма и която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. Този извод на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, е необоснован и изведен извън контекста на обсъжданата методика в нейната цялост. Според утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, избраният критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена" при показатели Предложена цена (К1) с максимален брой точки 50 и Организация за качествено изпълнение на поръчката (К2) с максимален брой точки 50. Оценката по показател К2 Организация за качествено изпълнение на поръчката оценява посочената организация на работа. В случаите, в които предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, предложението се оценява с 32 точки. В таблица възложителят е описал три надграждащи обстоятелства, а именно: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, като е дадено и определение какво ще се разбира под задача- обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати; 2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорните за изпълнението й експерти; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Дадено е и определение на термина обосновани за целите на методиката, а именно обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката. В таблицата е посочено, че с 38 точки се оценява техническо предложение, което надгражда минималните изисквания на възложителя с поне едно от горните обстоятелства; с 44 точки се оценява предложение, съдържащо две от надграждащите обстоятелства, а с 50 точки- предложение, което съдържа и трите надграждащи обс8тоятелства, дефинирани от възложителя. Касационната инстанция намира, че посочените правила са ясни, точни и конкретни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия е уточнен от възложителя. В процесната методика, в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Предвид изложеното по-горе съдържание на тази част от методиката следва да се приеме, че тя ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70 ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Поради това първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, предвид липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочещ, че предоставената по линия на европейските фондове за споделено управление /ЕФСУ/ финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Констатираната липса на едно от нарушенията, за което е определена корекция в размер на 5%, не води до промяна в определената съобразно принципа за некумулиране на корекциите корекция от 10 %, която е в размер на 5 790 лв. без ДДС и съответства на стойността на договора- 57 900лв. без ДДС. Ето защо не се налага и отмяната на постановеното решение за определяне на финансова корекция. Предвид изложеното, и при съобразяване на изложените по- горе мотиви, касационната инстанция намира, че решението е валидно, допустимо, а и правилно като краен резултат, поради което не се налага и неговата отмяна. Предвид изхода на спора претенцията на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна съобразно чл.143, ал.3 предл. последно от АПК. Съдът определи същото в размер на 200 лева, съобразявайки разпоредбите на чл.37 от ЗПП и чл.24, предл.ІІ от НЗПП. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, трети състав на четвърто отделение