Решение № 17457 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14832/2013 г.

Решение № 17457 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14832/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община гр. Враца против решение № 1281 от 2.10.2013 г. по преписка № КЗК - 996/1039/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 1176/31.07.2013 г. на кмета на община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Леденика", открита с Решение № 403/18.03.2013 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, както и са възложени на община Враца заплащане на разноските по производството на жалбоподателите. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е изследвала изискванията на чл. 68, ал. 5 от ЗОП и е тълкувала ограничително нормата. Твърди, че неподписването на документите от Плик № 2 не съставлява съществено нарушение и нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Излага, че комисията за провеждане на процедурата е извършила всички действия по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, като пропускат да се подпишат някои документи от плик № 2 се дължи на големия обем, както и че документите представляват каталози и извлечения от тях на фирмите-производители, достъпни в Интернет. По отношение на възложените с решението разноски в полза на "ФАКТОР ТС" ЕООД излага доводи, че са прекомерни и в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ЗОП следва да бъдат намалени. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него се постанови решение, с което се остави в сила решението на възложителя Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "ВАХС" ЕООД, гр. София, чрез управителя Христо Абаджиев и пълномощника си адв. Ирена Михайлова, в съдебно заседание и писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се потвърди обжалваното решение и се присъдят направените разноски. Ответникът - "ФАКТОР ТС" ЕООД, гр. София, чрез пълномощници адв. Мургова и адв. Макавеева, в съдебно заседание и писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се потвърди обжалваното решение и се присъдят направените разноски. Заинтересованата страна - "ДИНАКОРД БЪЛГАРИЯ" ООД, гр. София, чрез управителя Емилия Йорданова Фотева и юриск. Недялкова поддържат жалбата и излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, с искане да бъде отменено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че КЗК неправилно е приела, че е осъществено нарушение на законовата норма на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Излага, че от данните по делото и Протокол № 1/30.04.2013 г. действията на Комисията назначена от възложителя, са в съответствие с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и са законосъобразни. Смята, че смисълът на чл. 68, ал. 5 от ЗОП е подписването на документи в Плик № 2 на публично заседание в присъствието на лицата посочени в чл. 68, ал. 3 от ЗОП. Излага, че спорният въпрос се отнася до неподписване на част от документите от участниците, поради големия обем на документацията и обективната невъзможност да се подпишат каталози, извлечения от тях, сравнителни таблици, графици и др., които се отнасят до несъществени приложения на поръчката и тяхното неподписване не подменя волята на възложителя и не поражда съмнение относно възможността за подмяна на документи свързани с техническото предложение. Излага, че в мотивите на решението на КЗК не става ясно как точно е нарушен принципа на публичност и прозрачност по чл. 2, т. 1 от ЗОП, след като съществените и подлежащи на оценяване документи съдържащи се в Плик № 2 са били подписани от трима членове на комисията и от лицата по чл. 68, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, а неподписването на страници от техническото предложение, които са публични и съдържат множество части от оборудване, материали и др., не могат да обосноват извод за опорочаване на процедурата, тъй като е съществувал начин този пропуск да бъде преодолян, чрез допълнително запознаване с документацията в рамките на същата процедура. Смята, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна срещу акт подлежащ на съдебно оспорване и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1281 от 2.10.2013 г. по преписка № КЗК - 996/1039/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 1176/31.07.2013 г. на кмета на община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Леденика", открита с Решение № 403/18.03.2013 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. С решението е възложено на община Враца да заплати на "ВАХС" ЕООД разноски в размер на 1 700 лв., както и разноски на "Фактор ТС" ЕООД в размер на 3 860 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията на възложителя е извършила съществено нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, като не се съдържат подписите на поне трима от членовете на помощния орган на отделни части от документите в Плик № 2, с което не е спазен законоустановения ред за провеждане на процедурата по разглежданата обществена поръчка, опорочавайки последната по начин, по който установеният порок не може да бъде саниран, тъй като законът изисква подписване на документите в момента на отваряне на офертите и преди запознаване на комисията с тяхното съдържание, както и преди оценяването на предложенията в тях. В тази връзка КЗК е приела, че с оглед невъзможността констатираното нарушение да бъде отстранено чрез връщане на процедурата на възложителя, решението следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 7 и ал. 9 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения от КЗК са относими обявените от възложителя условия за провеждане на процедурата. Установено е от КЗК, че с Решение № 403/18.03.2013 г. кметът на община Враца е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Леденика". С решението са одобрени обявлението и документацията в обществената поръчка. Определен е критерий за оценяване "икономически най -изгодна оферта" с показатели за Комплексна оценка: Финансов показател / предлагана цена/ - 30%, Технически показател - 70%, Програма за изпълнение - 5%, Срок за изпълнение на поръчката - 3%, Гаранционен срок - 2%. В одобрената Документация т. 61. "Съдържание на ПЛИК № 2: "ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА" е посочено: "Техническо предложение за изпълнение на поръчката (оригинал) - изготвя се и се подписва по приложения към настоящата документация образец. (Приложение № 61), както и е описано съдържанието на приложението (т. 1.1 от фактическата част). Със Заповед № 616 от 30.04.2013 г. на кмета на Община Враца на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, която обективирала своята работа в 4 протокола. По Протокол № 1 от 30.04.2013 г. комисията отразила, че в присъствието на упоменатите в протокола представители на участниците в процедурата, председателят на комисията е пристъпил към отваряне на офертите (т. 3.1 от фактическата част) по реда на тяхното постъпването, при открити врата. По отношение на всяка една от подадените по обществената поръчка оферти, в протокола е записано, че в изпълнение на разпоредбата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП трима от членовете на комисията са подписали плик № 3, който по предложение на комисията е подписан и от представители на присъстващите участници. След това комисията е отворила Плик № 2 като в протокола е записано, че документите, съдържащи се в тях, са подписани от трима от членовете на комисията, както и че комисията е предложила представители на присъстващите участници да подпишат документите в Плик № 2 на останалите участници. Установено е от КЗК (т. 4, т. 5 и т. 6 от фактическата част), че в Протокол № 1, комисия по провеждане на процедурата не е изпълнила вмененото й задължение по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, и за част от представените копия на документите, включени в Плик № 2 от офертите на участниците, подписи са положени само върху част от документите, съдържащи се в Плик № 2 "Техническото предложение" на участниците. Подробно КЗК е отразила по отношение на кои участници и кои документи (страници от документи) не са подписани от трима членове на комисията. С Решение № 1176/31.07.2013 г., на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, кметът на Община Враца обявил класирането и определил за изпълнител на обществената поръчка участникът "Динакорд - България" ЕООД, както и отстранила от участие "ВАХС" ЕООД и "Фактор ТС" ЕООД. С жалба вх. № фкс ВХР 1929/12.08.2013 г. на "ВАХС" ЕООД и жалба с вх. № ВХР-1949/15.08.2013 г. на "Фактор ТС" ЕООД, е оспорено пред КЗК решението на възложителя. Въз основа на проведено проучване в съответствие с чл. 122а и чл. 122б от ЗОП, от установените фактически обстоятелства, правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения по чл. 68, ал. 5 от ЗОП от комисията на възложителя, като не съдържат подписите на поне трима от членовете на помощния орган на отделни части от документите в Плик № 2 по офертите на отделните участници, както и че в Плик № 2 се съдържат подлежащи на оценяване елементи, като например: линеен график, идейната визуализация на предлаганите подземни атракциони, информация за вида и качеството на основните материали, декларации за съответствие на материалите, качество и произход на предоставените материали и оборудване. Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК неправилно е тълкувала чл. 68, ал. 5 от ЗОП, както и че неподписването на документите от Плик № 2 не съставлява съществено нарушение и нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП офертата на участниците в процедурата съдържа плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 (техническо предложение за изпълнение на поръчката) и 9 (срок за изпълнение на поръчката), свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. В съответствие с чл. 68, ал. 5 от ЗОП в присъствието на лицата по ал. 3 (участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и на юридически лица с нестопанска цел) комисията отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него. Законовото изискване е императивно и се отнася до подписване на "всички" документи в плик № 2. На комисията за провеждане на процедурата не е предоставена оперативна самостоятелност или диспозитивна възможност "изборно" да подписва "отделни" документи в плик № 2, с цел обезпечаване спазване на принципа за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и препятстване на възможността за манипулиране на процедурата чрез подмяна на вече представени документи и препятстване възможността за даване на предимство на отделни участници в процедурата. Императивният характер на разпоредбата обуславя съществено нарушение при неспазването й и е основание за незаконосъобразност на процедурата. Неспазването на разпоредбата е съществено и поради това, че съдържащите се в плика документи (техническо предложение за изпълнение на поръчката и срок за изпълнение на поръчката) са относими към ценообразуващите показатели и влияят съществено на допускането до участие, оценяване и класиране на участниците. В случая безспорно е установено, че при отваряне на плик № 2 от офертите на отделните участници, не са били подписани всички документи от най-малко трима от членовете на комисията, а са подписани отделни документи на произволен принцип. Обстоятелството, че обемът на приложените документи в плик № 2 е голям и затруднява работата на комисията, не освобождава помощния орган от императивното задължение за подписване на всички документи. Правилно КЗК е приела, че неспазването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП опорочава проведена процедура, като е препятствало осигуряване на публичност и прозрачност при разглеждане на офертите на участниците, който порок не може да бъде саниран при връщане на процедурата от етап на изпълнение на изискванията на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, поради това, че плик № 2 на участниците е отворен и част от съдържащите се в него документи са останали неподписани и обективно са създадени условия за манипулация на представените документи. С оглед изложеното правилно КЗК е дала указания за прекратяване на процедурата в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, предвид на това, че установените нарушения при провеждането й, не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Неоснователно е възражението на касатора против обжалваното решение в частта, в която са възложени разноските в полза на оспорващите. В съответствие с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, с оглед установената незаконосъобразност на решението на възложителя, КЗК е съобразила, че от жалбоподателя "Фактор ТС" ЕООД са представени: фактура и преводно нареждане за адвокатски хонорар, в размер на 2 160 лв., както и внесена държавна такса от 1700 лв. за производството пред КЗК, поради което е възложено на възложителя да заплати на жалбоподателя направените в хода на производството разноски в общ размер 3 860 лв. Също така са възложени разноски на възложителя в размер на 1700 лв. направени от втория жалбоподател "ВАХС" ЕООД, представляващи внесена държавна такса за производството пред КЗК. Възлагането на разноските и определянето на техния размер е обосновано и законосъобразно, в съответствие с изискванията на чл. 143, ал. 1 от АПК, след като е отменен обжалвания административен акт. В производството пред КЗК от страна на кмета на община Враца не е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение изплатено от "Фактор ТС" ЕООД в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в касационното производството не може да се прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение, за възлагането на което се е произнесла КЗК по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОп, във връзка с чл. 143 от АПК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъдена община Враца да заплати на ответника "Фактор ТС" ЕООД направените разноски по съдебното производство в размер на 2160,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по фактура № 247 от 9.12.2013 г. и изплатени по преводно нареждане от 10.12.2013 г., както и да заплати на "ВАХС" ЕООД направените разноски по съдебното производство в размер на 300,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 0025 от 13.11.2013 г. Следва да се отбележи, че касационното производство от страна на касатора не е направено възражение по предявените разноски в съдебно заседание от 11.12.2013 г. в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което исканията за разноски се уважават в пълен размер. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,