Решение № 10908 от 28.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8774/2021 г.

Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от кмета на община Перник, против Решение 759 от 22.07.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-499/21.06.2021 г., с което по жалба на "БГ ЛЕНД КО" АД е отменено Решение D6497536 от 31.05.2021 г. на кмета на община Перник за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на клетка 2 от обект "Регионално депо за неопасни отпадъци "Тева" на община Перник, Брезник, Земен, Ковачевци, Радомир и Трън", уникален номер 00589/2021-0015 в Регистъра на ЦАИС ЕОП и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на "БГ ЛЕНД КО" АД при спазване на изложените в решението мотиви.

В касационната жалба и допълнително чрез процесуален представител в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно съответствието на офертата на участника "БГ ЛЕНД КО"АД с нуждите и спецификата на предмета на обществената поръчка. По тези и други съображения, претендира решението да бъде отменено и жалбата на "БГ ЛЕНД КО"АД да бъде отхвърлена. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "БГ Ленд Ко" АД, чрез процесуален представител адв.Мудев релевира доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав на ІV-то отделение като съобрази наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон ЗОП, установи следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

С Решение D94674/25.02.2021 г. на кмета на община Перник е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на клетка 2 от обект "Регионално депо за неопасни отпадъци "Тева" на общините Перник, Брезник, Земен, Ковачевци, Радомир и Трън". С решението са одобрени обявлението и документацията на обществената поръчка.

В Техническата документация, раздел VІ, СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТАТА: т.6.2 ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ - включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, както следва: т. 6.2.1. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация, методиката за оценка и изискванията на възложителя попълва се Образец 1 заедно с приложени към него Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията.

Предложение за цялостният подход за изпълнение предмета на поръчката трябва задължително да съдържа минимум следните изискуеми елементи:

• Предложение относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР - Следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на обекта на Възложителя, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора;

• Предложение относно последователността на строителните процеси в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с Техническите спецификации;

• Предложение относно организация, мобилизация и разпределение наизползваните от участника човешки и технически ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство) и съответните основни работи/процеси. За всеки от етапите и всяка от дейностите трябва да е дефиниран необходимия човешки и технически ресурс за тяхното изпълнение. Трябва да са дефинирани отговорностите и задълженията на лицата, включени в инженерно-техническия състав;

• Предложение относно начините на комуникация с Възложителя и с останалите участници в строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя;

• Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. Графикът трябва да отразява последователността и взаимообвързаността на дейностите, необходими за изпълнението на предмета на поръчката. В линейния график трябва да бъде илюстрирана продължителността на всички дейности, включени в предмета на поръчката; да е отчетено времето, необходимо за извършване на подготвителните дейности; да са посочени за всяка дейност човешките и технически ресурси. Графикът следва да е разработен във формат Диаграма на Гант с хоризонтални диаграми или еквивалентно, така че да е видно изпълнението на посочените по-горе изисквания.

Там изрично е посочено, В случай че участник представи Предложение за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката, което не включва посочените по-горе елементи или някой от елементите (вкл. линейният график) не отговаря на посочените изисквания, същият се отстранява от участие в процедурата и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с документацията за обществената поръчка, в т. ч. Техническата спецификация и/или проектната документация и/или проекта на договор. Отстраняват се и офертите на участници, при които се установи противоречие или несъответствие между информацията, съдържаща се в отделните елементи на Предложението за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие с информацията от останалите елементи на Предложението за цялостния подход за изпълнение предмета на поръчката, се отстранява от участие в процедурата.

Относно ОЦЕНКА НА ТЕХНИЧЕСКОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ е посочено, че Оценката по показателя се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения и се извършва по точковата система на оценяване по скалата посочена по-долу. То трябва задължително да е съобразено с Техническата спецификация, проектната документация и останалите изисквания, заложени в документацията за участие и да не бъде преценено като "неподходяща оферта". На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.

"Неподходяща оферта" е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване (§ 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, бел.авт.).

Техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми елементи:

• Предложение относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР - Следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на обекта на Възложителя, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора;

• Предложение относно последователността на строителните процеси в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с Техническите спецификации;

• Предложение относно организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника човешки и технически ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство) и съответните основни работи/процеси. За всеки от етапите и всяка от дейностите трябва да е дефиниран необходимия човешки и технически ресурс за тяхното изпълнение. Трябва да са дефинирани отговорностите и задълженията на лицата, включени в инженернотехническия състав;

• Предложение относно начините на комуникация с Възложителя и с останалите участници в строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя;

• Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. Графикът трябва да отразява последователността и взаимообвързаността на дейностите, необходими за изпълнението на предмета на поръчката. В линейния график трябва да бъде илюстрирана продължителността на всички дейности, включени в предмета на поръчката; да е отчетено времето, необходимо за извършване на подготвителните дейности; да са посочени за всяка дейност човешките и технически ресурси. Графикът следва да е разработен във формат Диаграма на Гант с хоризонтални диаграми или еквивалентно, така че да е видно изпълнението на посочените по-горе изисквания.

ВАЖНО! Участник се отстранява от процедурата:

Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. Предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието му, както и дали е налице съответствие между отделните елементи. Предложение, което съответства на изискванията на Възложителя, се допуска до оценка. Всяка оферта, която отговаря на изискванията на Възложителя, подлежи на експертна оценка

За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изготвила три протокола, обобщени в Доклад от 31.05.2021 г. от работата на комисията по чл. 60, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 106, ал. от ЗОП, утвърден от възложителя.

В протокол 2 от 10.05.2021г. помощната на възложителя комисия, наред с другото, по отношение на участника "БГ ЛЕНД КО"АД е установила няколко несъответствия на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя, както следва:

На първо място е установено, че "Участника е описал, че предвижда да използва "Технически спецификации АПИ 2014", която се явява спецификация на друг Възложител на обществени поръчки, като същевременно не е заложена от община Перник в качеството на Възложител. Комисията може да направи извод, че не става категорично ясно дали тази грешка е само от категорията на техническите или част от текстове в техническото предложение на участника се отнасят до друга обществена поръчка, а не до конкретния предмета на настоящата поръчка. С това разминаване, комисията счита, че в известна степен могат да се подложат на съмнение пълната относимост на техническото предложение на участника спрямо изискванията на Възложителя, а именно изпълнение на настоящата, а не изпълнение на друга с друг Възложител, която относимост е много важно условие и се явява и като гаранция за качествено и навременно изпълнение и ценово обосновано предложение за изпълнение на предмета на поръчката. " В т. 1102 "Област на приложение" на "Технически спецификации АПИ 2014" е посочено, че предписанията на Техническата спецификация се прилагат при строителството и ремонта на автомагистрали и пътища I, II и III клас и са задължителни за всеки пътен обект. Според възложителя посочената Техническа спецификация АПИ 2014 е неприложима към предмета на настоящата обществена поръчка строителство на клетка 2 от обект "Регионално депо за неопасни отпадъци "Тева", доколкото е приложима към обществени поръчки за изграждане, ремонт или поддържане на пътища от републиканската пътна мрежа.

Този довод в обжалваното понастоящем решение е опроверган от КЗК с мотиви, че Доколкото в утвърдената от възложителя Техническа спецификация са заложени изисквания към качеството на строителните материали и технологиите за изпълнение на изкопи и насипи над земното легло (почви, трошен камък и баластра), които са част от одобрения инвестиционен проект, а в Техническа спецификация АПИ-2014 са посочени изисквания и стандарти за начина на вземане на проби на използваните материали за насип, машини за тяхното полагане и уплътняване, то позоваването на цитирания документ не е неприложимо, а още повече неправилно в настоящата обществена поръчка.

Изводът на КЗК е неправилен. Съгласно раздел ІІІ.т.3.1.3. от Документацията за участие Подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация, при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника ще доведе до отстраняването му. В случая посочването на неотносима към предмета и спецификата на обществената поръчка спецификация поставя от участника към възложителя различни изисквания за изпълнението на поръчката, което е недопустимо, не е в интерес на възложителя и по своята същност нарушава основно изискване раздел ІІІ.т.3.1.3. от Документацията, което само по себе си ангажира самостоятелно основание за отстраняване на участника така както е посочено там.

На следващо място, в Поротокол 2 комисията е приела, че участинкът не е спазил изискването на възложителя - технология на изпълнение на предвидените СМР. Това не е посочено изрично като основанеи за отстраняване на участника.

КЗК е пирела, че помощната комисия не е обяснила в какво се изразява констатираното несъответствие, а едва в становището си до КЗК възложителят е обяснил, че "БГ ЛЕНД КО" АД не е описал "всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора". Независимо, че изложеният довод не е част от мотивите за отстраняване на участника, КЗК е посочила , че не сладва да бъде обсъждан, но въпреки това е обсъдено конкретното съображение визирано от оценителната комисия и възприето от възложителя в процесното решение за отстраняване на участника "БГ ЛЕНД КО" АД. КЗК е посочила, че липсва описание на съпътстващите работи, необходими за постигане целите на договора, още повече, че никъде в документацията възложителят не е посочил какво се има в предвид под "съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора", а това е направено едва със становището на възложителя и то под формата на неизчерпателно изброяванеТоест липсата на описани такива по никакъв начин не означава липса на ангажираност от страна на участника за изпълнение целите на договораОще повече, че образецът на КСС не включва изпълнение на съпътстващи работи по изпълнение целите на договора.