Решение № 8316 от 5.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2016 г.

Решение № 8316 от 5.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на инспектор в Регионална дирекция - Русе към Комисия за защита на потребителите, гр. Велико Търново, против решение по адм. д. № 730/2015 г. по описа на Административен съд - Велико Търново. Излага доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че приложеният ПАМ е пропорционален на значимостта и стойността на потребителската стока. Потребителят е приложил към жалбата си копие от гаранционната карта, в която са описани направените четири ремонта на стоката. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу задължителните предписания.

Ответната страна "Мобилтел" ЕАД не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура намира касационната жалба за неоснователна.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

С решение № 3/12.01.2016 г. по адм. д. № 730/2015 г. по описа на АС - Велико Търново е отменено задължително предписание, обективирано в констативен протокол № К-0188491/03.07.2015 г. на инспектор в КЗП - РД - Русе, звено Велико Търново, с което "Мобилтел" ЕАД с посочено правно основание чл. 114, ал. 3 от ЗЗП, а преписката е изпратена на административния орган за издаване на ново предписание при спазване на указанията дадени в мотивите на решението. Първоинстанционният съд е приел, че предписанията по чл. 193, т. 2 от ЗЗП са приложени с административен акт в нарушение на чл. 59 от АПК, тъй като няма мотиви. В констативния акт са възпроизведени оплаквания на потребителя, но няма обстоятелства, които да обосновава извод, че не е спазено законово задължение. Съдът приел, че след като не са посочени фактическите и правни основания за издаване на предписание е налице основание за отмяната им. Освен това е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила на чл. 35 и чл. 36 от АПК, защото не са изяснени фактите и обстоятелствата, релевантни за случая.

Решението е правилно.

Съдът е установил следното:

Административното производство е започнало по жалба на Росица В. Бонева от 2.07.2015 г., в която са описани 4 случая на технически проблеми с купен DSM апарат Sony Xperia Z3 на 27.12.2014 г. от магазин на MTEL . Изрично е посочено, че апаратът е приеман за ремонт и тест, но на 2.07.2015 г. се налагало отново да бъде оставен поради проблем с камерата. Следователно от обстоятелствената част на жалбата е видно, че операторът не е отказвал рекламация.

На 3.07.2015 г. длъжностно лице инспектор в КЗП, РД Русе, Жанета Лука Куманова е направила проверка в офиса на Мобилтел, съставила констативен протокол № 0188491 от 3.07.2015 г. - л. 19, в който е описала текста на жалбата и единствената фактическа констатация е, че телефонът е изпратен за ремонт още на 2.07.2015 г. в сервиз с поръчка № SOVTM2200442 следното. Проверени са становище по жалбата и акт за удовлетворяване на рекламация. На 22.07.2015 г. е направено следното предписание в същия протокол- л. 22: " във връзка с чл. 114, ал. 3 от ЗЗП при три рекламации на потребителя удовлетворени чрез (ремонт) и е налице следваща поява на несъответствие, търговецът е длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови сумата или да замени стоката".

1.Правилно съдът приема, че е нарушен чл. 59, ал. 2, т. 4 и чл. 35 и чл. 36, ал. 3 от АПК, тъй като без да се съберат доказателства и обсъдят релевантни за случая обстоятелства, е издадено предписание, което не сочи за наличие на хипотезата на чл. 114, ал. 3 от АПК, нито съдържа определено задължение.

В съда са изпратени като част от административната преписка протокол за проверка на документи от 3.08.2015 г., т. е. един месец след издаването на предписанието и становище от 28.07.2015 г. на "Мобилтел" ЕАД. Събирането на доказателства след издаването на индивидуален административен акт е съществено нарушение на чл. 36, ал. 3 от АПК, както е приел и първоинстанционния съд.

Търговецът е посочил в становището си, че всички рекламации на потребителя са удовлетворени, телефонът е проверяван, привеждан в изправност, сменен е софтуера на телефона, правени са тестове, като само в два случая рекламациите са били основателни. По делото има представени копия от поръчките- л. 29-38 в същия смисъл. Това становище, в нарушение на чл. 35 от АПК не е обсъдено, защото не е дадена възможност за неговото представяне преди издаване на оспорения административен акт и също представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

1. Според чл. 112, ал. 1 ЗЗП при несъответствие на потребителската стока с договора за продажба потребителят има право да предяви рекламация, като поиска от продавача да приведе стоката в съответствие с договора за продажба. Задължението за привеждане на стоката в съответствие с договора за продажба е закрепено в чл. 113, ал. 1 от ЗЗП, а едномесечният срок за извършването е посочен в ал. 2. Потребителят може да избира между извършване на ремонт на стоката или замяната й с нова, освен ако това е невъзможно или избраният от него начин за обезщетение е непропорционален в сравнение с другия- чл. 112, ал. 1, изр. 2 от ЗЗП.

В случая потребителят е избрал извършване на ремонт и е оставял апарата за изпращане в сервиз. Няма доказателства за други претенции, които да не са удовлетворявани.

Съгласно чл. 114, ал. 1 от ЗЗП при несъответствие на потребителската стока с договора за продажба и когато потребителят не е удовлетворен от решаването на рекламацията по чл. 113, той има право на избор между една от следните възможности: 1. разваляне на договора и възстановяване на заплатената от него сума или 2. намаляване на цената.

В настоящия случай няма събрани доказателства потребителят да е направил избор на една от двете възможности да иска разваляне на договора или да иска намаляване на цената, нито има данни търговецът да е отказал да удовлетвори искане в подобен смисъл.

Принудителната административна мярка се прилага в изпълнение на диспозицията на правната норма. Има за цел да преустанови нарушение на дължимо поведение (преустановителна ПАМ), да предотврати извършване на правонарушения и вредните последици от тя (превантивни ПАМ ) или да отстрани вредни последици от правонарушения (възстановителни ПАМ). След като по делото няма никакви събрани доказателства за нарушение на дължимо от закона поведение от страна на търговеца спрямо потребителя в случаите на несъответствие на стоката, не са налице факти, които да могат да подведат случая в хипотезата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП. Законът задължава търговеца да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума. За да принуди търговецът да уважи искане за разваляне на договора, административният орган трябва да издаде административен акт за прилагане на преустановителна принудителна административна мярка. Но потребителят не е искал разваляне на договора, няма данни за отказ да бъде уважено такова искане, поради което при липса на доказателства за правонарушение, не е налице хипотезата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП.

Освен това инспекторът е посочил, че търговецът е длъжен или да удовлетвори искане за разваляне на договора или алтернативно "да замени стоката", което задължение обаче попада в друга хипотеза на чл. 112, ал. 1 от ЗЗП, а не на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП посочена като правно основание в констативния протокол.

Задължителното предписание в случая не определя, не конкретизира административно задължение по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, което да е изпълняемо. Инспекторът при КЗП е възпроизвел всъщност текст на чл. 114, ал. 3 и на част от чл. 112, ал. 1 от ЗЗП, като е цитирал две алтернативни законови задължения за търговеца при несъответствие на стока с договора и претенции на потребителя. Първо: няма събрани доказателства потребителят да е поискал разваляне на договор или замяна на стоката с друга, нито има доказателства търговецът да е отказал да уважи искания на потребителя . Второ: посочване на задължения в условия на алтернативност лишава разпореждането от конкретност и яснота, защото е неясно какво точно задължение е определил административния орган, за да бъде изпълнено. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил правилно решение.

С втората част от диспозитива на съдебния акт преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. Правомощието на съда по чл. 173, ал. 2 от АПК се прилага извън хипотезата на чл. 173, ал. 1 от АПК при обвързана компетентност на административния орган или когато естеството на акта не позволява решаването на въпроса по същество. В случая в административното производство не е поставян "въпрос за разрешаване", защото видно от текста на "жалбата" на физическото лице, същата има характер на сигнал за броя на направените рекламации. Няма формулирани претенции. С жалбата от 2.07.2015 г. не е поискана защита на субективни права, а Росица Василева Бонева не е конституирана и в съдебното производство като заинтересовано лице поради тази причина, поради което с отмяната на административния акт не се възстановява висящност на административното производство. Съдът не е в хипотеза на чл. 173, ал. 2 от АПК, за да бъде връщана преписката на административния орган за ново произнасяне. В тази част решението е неправилно и следва да бъде отменено.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение