Решение № 5528 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 491/2021 г.

Решение № 5528 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 491/2021 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури срещу Решение № 1545 от 12.11.2020 г. на Административен съд (АС) - Бургас по адм. дело № 732/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-124 от 11.03.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), с което на "Община Поморие е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25 % върху оторизираната и изплатена сума от 97 492, 63 лв. по сключения договор с Център за подводна археология (ЦПА) за нередности за нарушение на чл. 16, ал. 8 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 4, чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Касационният жалбоподател – изпълнителният директор на ИАРА, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото. Сочи, че е налице неоснователен избор на вида процедура за възлагане на обществена поръчка, защото не са били налице условията по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.);. Към датата на откриване на процедурата – 15.01.2015 г., възложителят не е посочил обстоятелства, налагащи извършването на неотложни действия. От датата на последното събитие (13.11.2014 г.) до сключването на договора от 30.01.2015 г. са изминали 79 дни, в рамките на които възложителят е имал възможност да проведе нова процедура по възлагане на обществена поръчка, но не го е сторил. Използването на мотив за избор на процедура, на база изминали извънредни обстоятелства и предполагаема прогноза за бъдещо настъпване на ново природно бедствие, е необосновано и не е в съответствие с целта на закона. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. В.. Ответникът по касационната жалба – Община Поморие, счита същата за неоснователна. Сочи, че доводите, изложени в касационната жалба, са разгледани в първоинстанционното производство, като съдът, при коректно установена фактическа обстановка, е достигнал до правилни правни изводи. Противно на доводите в касационната жалба възложителят не е бездействал, а е провел две предходни процедури по ЗОП (отм.); преди процесната. Той е разполагал с 14 дни от прекратяването на втората по ред процедура на 5.01.2015 г. до обявяване на последната на 19.01.2015 г. и с 25 дни до приключването й на 30.01.2015 г. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адвокат Д. Б. -Г., Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че на 3.07.2014 г. между Община Поморие и ИАРА, в качеството на управляващ орган по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 - 2013 г. е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № 367 за изпълнение на проект: "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. Поморие" на стойност 9 754 511, 58 лв., променен с анекс от 17.02.2015 г. на 9 722 549, 26 лв. Срокът за изпълнение на проекта, продължен с анекс от 31.08.2015 г., е до 31.12.2015 г. В изпълнение на част от дейностите по проекта на 30.09.2014 г. кметът на Община Поморие открива процедура за възлагане на обществена поръчка (открита) с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания във връзка с проект "Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. Поморие". На 31.10.2014 г., предвид липсата на подадени оферти и изтичане на определения краен срок за това, на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , откритата процедура е прекратена с Решение № РД – 16 – 1079 от 31.10.2014 г. На 12.12.2014 г. кметът на общината открива процедура за възлагане на обществената поръчка (договаряне без обявление), с идентичен предмет, като са поканени за участие ЦПА, Националният археологически институт с музей към БАН и Регионалният исторически музей - Бургас. На 5.01.2015 г. кметът на общината приема решение за прекратяване на втората процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като до 19.12.2014 г. (определения краен срок) нито едно от поканените лица не е подало оферта за участие в процедурата. На 19.01.2015 г. кметът на общината, на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , открива процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществената поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания във връзка с проект "Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. Поморие". Възложителят е посочил като мотив за избора на процедура възникнали изключителни обстоятелства по смисъла на пар. 1, т. 8 ЗОП (отм.); , а именно непрекъснати природни бедствия (обилни валежи, силен вятър, високи вълни) в района на пристанището, които застрашават града и населението. За последното регистрирано събитие има съставен констативен протокол от 13.11.2014 г. Покана за участие в обществената поръчка е отправена до ЦПА. На 27.01.2015 г. от Агенцията за обществени поръчки (АОП) е изготвено становище за осъществен предварителен контрол, на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП (отм.); , по избора на изпълнител на предварителните археологически проучвания и археологическо наблюдение при СМР в акваторията на Рибарско пристанище – Поморие. На 31.01.2015 г. между Община Поморие и ЦПА е сключен Договор №Д-49, с който на ЦПА е възложено да извърши археологически проучвания във връзка с проект "Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище - гр. Поморие" на стойност 97 492, 63 лв., в срок до 40 календарни дни, считано от влизане в сила на договора и получаване на възлагателно писмо от възложителя - за извършване на предварителни археологически проучвания и в срок до издаване на протокол на експертна комисия, назначена от министъра на културата по чл. 158а от Закона за културното наследство (ЗКН) - за наблюдение в процеса на строителните дейности. На 23.12.2019 г. изпълнителният директор на ИАРА открило производство за определяне на финансова корекция на Община Поморие за установени нередности в обществената поръчка, въз основа на която е сключен Договор № Д-49 от 30.01.2015 г. с Центъра за подводна археология, за нарушение на чл. 16, ал. 8 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция. Даден е 14-дневен срок на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства. На 14.01.2020 г. Община Поморие представя възражение. На 11.02.2020 г., с Решение № РД-124, изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, на основание член 3, б. "р" и член 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г. за Европейския фонд за рибарство (Регламент (ЕО) № 1198/2006), чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), чл. 14 във вр. с чл. 19, ал. 6, чл. 32, ал. 1, чл. 33, ал. 1, чл. 34 във вр. с чл. 43 от ДБФП № 367 от 3.07.2014 г. определя на Община Поморие финансова корекция от 25 % върху оторизираната и изплатена сума от 97 492, 00 лв. по договора с Центъра за подводна археология, изчислена на стойност 24 373, 00 лв., за нарушение на чл. 16, ал. 8 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 4, чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , което е и нарушение на чл. 27, ал. 1 и 2 от Наредба № 10 от 27.06.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 3. 3 "Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки" от Приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 - 2013 г., (Наредба № 10) и на чл. 19, ал. 6, чл. 20, ал. 1 и 2, чл. 42 във вр. с чл. 43 от ДБФП № 367 от 03.07.2014 г., е Финансовата корекция е определена съгласно т. 1 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г., съответно т. 1 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, съгласно чл. 6, ал. 1, т. 1 от Закона за рибарството и аквакултурите (ЗРА), въпреки че в него не е посочено изрично, че издателят притежава качеството "ръководител на УО". Решението е издадено в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон. Анализирал е фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), относимите разпоредби от ЗУСЕСИФ, както и от ЗОП (отм.);. Приел е, че от Община Поморие е доказано, че в края на октомври 2014 г. (24 – 29.10.2014 г.) в района на град Поморие е имало усложнена метеорологична обстановка, породена от лоши атмосферни условия – силен вятър, високи вълни и обилни валежи в резултат на морска буря (щорм), след което е било констатирано опасно засягане на бреговата ивица, както и на вече амортизираните брегозащитни и брегоукрепителни съоръжения в района на двете пристанища на града, застрашаващо ги от пълно компрометиране. За установените факти на 13.11.2014 г. е бил съставен протокол от комисия, назначена от кмета на общината, в който е било направено предписание за спешно извършване на аварийно–възстановителни работи по съоръженията, за да се избегнат бедствени последици за населението. До 13.11.2014 г. кметът на Община Поморие е провел (неуспешно) една процедура по възлагане на обществена поръчка за извършване на археологически проучвания във връзка с реконструкцията и модернизацията на рибарското пристанище. На 30.09.2014 г. е била обявена открита процедура по ЗОП (отм.); , която е била прекратена на 31.10.2014 г. поради липса на подадени оферти. Съответно след 13.11.2014 г., на 12.12.2014 г. кметът на общината е инициирал нова процедура по чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , със същия предмет и при същите условия, но отново – поради липса на подадени оферти, на 5.01.2015 г. и тази процедура е била прекратена. В интервала 30.09.2014 – 05.01.2015 г. от община Поморие са проведени, макар и без успех, две процедури по ЗОП (отм.); за възлагане на обществена поръчка, а не е налице бездействие в периода след 13.11.2014 г. до 19.01.2015 г. Така в средата на януари 2015 г. - към средата на зимата и при данни за опасно компрометиране на защитни съоръжения в района на пристанищата на град Поморие – кметът на общината е приел, че са налице предпоставките по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); и е пристъпил към процедура по договаряне без обявление. Съдът е приел този извод за основателен и съобразен с условията по цитирания текст на закона. Посочил е, че влошената метеорологична обстановка и произлезлите от нея тежки поражения върху техническата инфраструктура на крайбрежните съоръжения в Поморие имат изключителен (непредвидим) характер. Те се явяват обстоятелства, които могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на населението и които нарушават нормалното изпълнение на задълженията на общинската администрация да осигури обществен ред и спокоен живот на гражданите. Затова напълно законосъобразно и обосновано, след проведените две неуспешни открити процедури по ЗОП (отм.); , кметът на общината е преминал към процедура по договаряне. Приел е за неоснователен довода на административния орган, че с подписването на Договор № Д – 49 от 30.01.2015 г. е било допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.); , предвид отправената от общината покана за преговори само към един икономически оператор. Посочил е, че поканата до ЦПА е отправена едва след като са проведени две процедури по ЗОП (отм.); , като втората от тях е била свързана с покана до три различни икономически субекти, разполагащи с необходимия технически и персонален капацитет да изпълнят предвидените подводни проучвания. Предвид текста на чл. 16, ал. 7 ЗОП (отм.); съдът е приел, че процедурата по договаряне може да бъде проведена както с няколко лица, така и със само едно от тях, стига то да отговаря на изискванията, поставени от възложителя за изпълнение на възлаганата услуга. Доколкото ЦПА е бил субект, отговарящ на търсения профил на изпълнител на поръчката, кметът на общината законосъобразно и обосновано е пристъпил към индивидуално договаряне и е сключил Договор № Д – 49 от 30.01.2015 г. От възложителя не е било допуснато нарушение на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в ЗОП (отм.);. Въз основа на горното съдът е направил извод, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Изводите на съда са правилни. По делото е безспорно, че оспореният акт – Решение № РД-124 от 11.02.2020 г., е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административно производствените правила. Съгласно член 70, параграф 1, б. б) от Регламент (ЕО) № 1083/2006, приложим с оглед на член 152, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, държавите членки, при спазване на принципа на споделеното управление – член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, са отговорни за управлението и контрола на програмите, като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми – член 70, параграф 1, б. б) от Регламент (ЕО) № 1083/2006. Съгласно член 59, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 60 от Регламент (ЕО) № 1083/2006. Съгласно чл. 6, ал. 1, т. 1 ЗРА Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури осъществява дейностите по управление на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. в качеството си на управляващ орган. Съгласно ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган. С оглед на това и в съответствие с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ изпълнителният директор на ИАРА изпълнява правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Следователно той се явява компетентният орган, който има правомощието да определя финансови корекции за нередности, осъществени от бенефициери по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., но следва да издава актове за това в качеството си на ръководител на Управляващия орган. В случая издателят на оспорваното Решение № РД-124 е изпълнителният директор, но никъде в акта не е посочено, че той упражнява правомощията на ръководител на Управляващия орган Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Правилното наименование на органа – издател на акта, е не само формално изискване към неговото съдържание, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 1 АПК, но има отношение и към информираността на адресата на акта за възможността за неговото оспорване. Когато изпълнителният директор на ИАРА издава акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ той не действа в качеството си на изпълнителен директор, защото изпълнителният директор няма такива правомощия, а на ръководител на управляващия орган. Посочването на качеството, в което съответният правен субект упражнява властническо правомощие, е въпрос на разбирането му за начина на изпълнение на задълженията му, но и въпрос на спазване на изискванията на закона. Съгласно чл. 153, ал. 1 АПК, страни в съдебното административно производство са оспорващият и органът, издал оспорения акт. Съгласно чл. 154, ал. 1 АПК съдът конституира страните по делото служебно. Този законодателен подход е с цел да се гарантира ефективността на съдебната защита срещу властническия административен акт, който засяга права и законни интереси на лицата. Но за да гарантира правилното изпълнение на задължението на съда по чл. 154, ал. 1 АПК законодателят е поставил като първи задължителен реквизит на всеки индивидуален административен акт наименованието на органа, който го е издал и като последен задължителен реквизит – подпис на лицето, издало акта, с означение на длъжността му – чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Когато едно лице изпълнява правомощия на различни органи, както в случая – на изпълнителен директор и на ръководител на управляващия орган, това не го освобождава от задължението да спазва изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Вярно е, че точка 8 на чл. 59, ал. 2 АПК изисква вписване на длъжността, но релевантното съдържание на понятието "длъжност", в контекста на реквизитите на индивидуалния административен акт, е не длъжността като нормативно определена позиция, която се заема въз основа на служебно или трудово правоотношение по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, а като наименование на органа, на когото законодателят е възложил упражняването на съответното властническо правомощие. В случая ръководителят на Управляващия орган на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. не е спазил изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК и не се е идентифицирал като издател на оспорения акт, а е посочил като издател на акта изпълнителния директор на ИАРА, като в качеството си на такъв няма правомощие за издаване на оспорения акт. Изложената непрецизност в реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК на оспореното Решение № РД-124 не води до нищожност на акта, но е еманация на разбирането на ръководителя на Управляващия орган за изпълнение на задълженията му по издаване на акта. Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд на установените по делото факти относно констатираните в административния акт нередности. По нарушението на чл. 16, ал. 8 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); : Съгласно чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.); възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 вземат решение за възлагане на обществена поръчка чрез открита и ограничена процедура винаги, когато не са налице условията за провеждане на състезателен диалог или процедури на договаряне. Разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); регламентира, че възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Спорен по делото е въпросът, дали са настъпили изключителни обстоятелства по смисъла на пар. 1, т. 8 ЗОП (отм.); , които да водят до необходимост от предприемане на неотложни действия от страна на възложителя, за да пристъпи той към обявяването на процедура на договаряне без обявление. В становището на АОП от 27.01.2015 г. за осъществен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП (отм.); , относно процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , са направени изводи, че вследствие на влошена метеорологична обстановка в района – непрекъснати морски щормове и бури, обилни валежи, силен вятър, високи вълни и абразия са нанесени поражения на брегозащитната и градска инфраструктура в района на пристанище Поморие – свличане на подпорна стена в района на рибарския хелинг. Посочено е, че е налице непосредствена заплаха за живота и здравето на хората. Последното природно бедствие в района е от 24.10 – 26.10.2014 г., когато в резултат на силна буря, високи вълни и силен вятър е аварирало брегоукрепително съоръжение в района на пристанище Поморие. Комисията, посетила обекта, е дала предписания за спешно извършване на аварийно-възстановителни работи. Направен е извод, че е необходимо да се предприемат спешни действия по реконструкцията и модернизацията на рибарското пристанище, което ще ограничи съществено рисковете за живота и здравето на хората и за околната среда. Посочено е, че дейностите по реконструкция са обвързани със задължението възложителят да извърши предварително археологическо проучване и наблюдение на основание чл. 161 ЗКН на териториите, които ще бъдат отвоювани от акваторията на гр. Поморие. Действията по реконструкция и модернизация на пристанище Поморие, които е следвало да се предприемат с цел възстановяване на нанесените от природните бедствия поражения и предотвратяване на заплахата за живота и здравето на хората в резултат от тях, се предхождат от предварително археологическо проучване и наблюдение на основание чл. 161 ЗКН, какъвто е и предметът на проведената процедура по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.);. В случая процедурата чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); е проведена след като предходно проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка е била прекратена на 31.10.2014 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); и след като проведената процедура по чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); е била прекратена на 5.01.2015 г., също поради неподадена нито една оферта за участие в нея. След прекратяването на процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , в началото на 2015 г., общината се е озовала в ситуация на нанесени поражения от природните стихии в района на пристанището (свличане на подпорна стена, аварирало брегоукрепително съоръжение), които водят до непосредствено застрашаване на живота и здравето на хората и за които е следвало спешно да се предприемат мерки по реконструкция и които обстоятелства представляват непредвидимо за възложителя събитие. Действията на възложителя в посочената ситуация са съобразени с разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.);. Предвид изложеното съдът правилно е приел, че в случая липсва нарушение на чл. чл. 16, ал. 8 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); от страна на бенефициера. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); : Правилно първоинстанционния съд е приел, че при провеждането на процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.); , предвид отправената от общината покана за преговори само към един икономически оператор. В чл. 16, ал. 1 ЗОП (отм.); са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания. Съгласно чл. 16, ал. 7 ЗОП (отм.); , процедурите на договаряне са: 1.) процедура на договаряне с обявление, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участници, избрани от него след предварителен подбор и 2.) процедура на договаряне без обявление, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Разпоредбата на чл. 90, ал. 1 ЗОП (отм.); допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Законодателят, в чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП, отм.) не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 16, ал. 7, т. 2 ЗОП (отм.); , която за процедурата на договаряне без обявление предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. В хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, в случаите в които е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Тези изключителни обстоятелства не са в резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Ако в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); , на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); се явява лишена от логика. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); е спазването на предпоставките, при които тя може да се проведе. В случая предпоставките при които може да се проведе процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.); са били налице, а наред с това поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждането на две процедури по ЗОП (отм.); – открита процедура и процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , при която е била отправена покана до трима икономически оператори. Предвид посоченото първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , нито регламентирания в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); принцип на свободна и лоялна конкуренция. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Община Поморие направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – договор за правна защита и съдействие от 8.02.2021 г. и банково извлечение от 24.02.2021 г. са за 1513, 43 лв. - адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд