Решение № 4339 от 28.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2202/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. срещу решение 189/13.01.2025 година на Административен съд гр. Плевен по адм.д. 250/2023 година, в частта в която съдът е отменил негово решение за определяне на община Плевен на финансова корекция РД-02-36-313 от 20.03.2023 г., за горницата над 5% до 25 % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договор BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител ДИКИСТРОЙ ЕООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Като преповтаря изложените в административния акт фактически констатации, прави извод за осъществени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), за които правилно била определена финансова корекция по посочените в акта квалификация за нередности. Изводите на АС гр. Плевен в обратна посока били неправилни, като решението му следвало да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на община Плевен. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на разноските на общината.

Ответникът, община Плевен, чрез юрк Георгиева изразява становище в писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АС гр. Плевен е образувано по жалба на община Плевен, представлявана от кмета, срещу решение РД-02-36-313 от 20.03.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. С последното на общината е определена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и пет) % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ/ЕФСУ, по договор BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител ДИКИСТРОЙ ЕООД. Съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В частта за нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на административния акт) съдът е приел, че РУО правилно е приложил материалния закон. В тази част актът за финансова корекция е потвърден и влязъл в сила, тъй като касационна жалба от община Плевен не е подадена. В частта за нарушенията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл.59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор и чл. 112, ал.1, т.2 и чл. 107, т.1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът е приел, че РУО неправилно е приложил материалния закон. В тази част за второто и третото нарушение актът за финансова корекция е отменен. Спорът пред касационната инстанция е в частта на отменената корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Релевираните възражения за допуснати съществени процесуални нарушения като общо заявени са неоснователни. Доводите сочат към порока обоснованост на съдебния акт. Касационният състав не извършва служебна проверка за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на обжалваното съдебно решение:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по програмите за европейско териториално сътрудничество от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Първоинстанционният съд е установил съответстваща на доказателствата фактическа обстановка по спора:

Страните не спорят, че:

Община Плевен е бенефициер по административен договор РД-02-37-44 от 10.07.2020 г. (л.13-30) и анекс 1 към същия (л.31-34) с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.007-0004 Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен - етап 2.

В изпълнение на договора община Плевен е провела процедура за избор на изпълнители по обществена поръчка публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с наименование Осъществяване на СМР-реконструкция на линейни обекти от градската среда на Плевен, разделена на три обособени позиции.

Въз основа на класирането, по ОП 1 е сключен договор BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител ДИКИСТРОЙ ЕООД.

С Решение РД-02-36-313 от 20.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. на общината е определена финансова корекция в размер на 25 (двадесет и пет) % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договор BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител ДИКИСТРОЙ ЕООД. Констатирани са три нарушения: - на чл. 2, ал. 2 и чл. 48, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор; - на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл.59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор; - и на чл. 112, ал.1, т. 2 и чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - офертата на изпълнителя не отговаря на всички изисквания на възложителя.

1. Спорът пред касационната инстанция е в частта относно второто и третото нарушение, като се състои в това осъществени ли са те и представляват ли нередности по посочените от РУО правни квалификации?

В частта за второто нарушение АС гр. Плевен е приел, че същото не е осъществено така както е описано от РУО.

Касационният състав прави следните изводи от правна страна:

Страните не спорят, че възложителят е поставил изискване към техническия ръководител на обекта, а именно да има образователно квалификационна степен съгласно чл. 163а, ал.2 от ЗУТ или еквивалент. Да има опит като технически ръководител (по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ) на поне един обект с предмет идентичен или сходен с този на поръчката. Според РУО, като е цитирал конкретна разпоредба от български нормативен акт, възложителят е заложил незаконосъобразно изискване, като е ограничил потенциалните чуждестранни участници. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационният състав констатира формално несъответствие между изписаното от фактическа и правна страна в частта досежно нарушението и квалификацията на нередността, за която е определена финансова корекция.

Финансовите корекции като административни мерки се определят за нередности, осъществени чрез всички елементи от фактическия им състав по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013 година. В конкретната хипотеза твърдяната нередност е по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като соченото от РУО нарушение за неравно третиране на чуждестранните участници, не се субсумира във фактическия състав на квалификацията по тази нередност. Напротив, дискриминацията на база национални изисквания е изрично изключена от състава на сочената от РУО т. 11.

Предвид гореизложеното, изводът на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на ФК по тази точка е правилен като краен резултат.

В частта за третото нарушение АС гр. Плевен е приел, че същото не е осъществено така както е описано от РУО.

Касационният състав прави следните изводи от правна страна:

В частта за третото нарушение спорът е в това какви документи са представени от спечелилия участник преди подписване на договора за възлагане на поръчка с него (защо има разминаване в номера на дипломата на експерта П. и дали са представени дипломите на експертите по част Геодезия, част Пътна и част Електро, от които да е видно, че са инженери).

Според РУО, от изпълнителя по договора за ОП 1 не са представени всички необходими доказателства за доказване на квалификацията на сочени експерти на етапа преди сключване на договора. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към датата на издаване на административния акт.

Касационният състав констатира формално несъответствие между изписаното от фактическа и правна страна в частта досежно нарушението и квалификацията на нередността, за която е определена финансова корекция.

Финансовите корекции като административни мерки се определят за нередности, осъществени чрез всички елементи от фактическия им състав по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013 година. В конкретната хипотеза твърдяната нередност е по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в редакция към датата на издаване на административния акт), като соченото от РУО нарушение за непредставяне на доказателства за квалификация преди подписване на договора за възлагане на ОП, не се субсумира във фактическия състав на квалификацията по тази нередност в редакцията на Наредбата към датата на издаване на административния акт.

Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в сочената редакция изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката. Константна е практиката на ВАС в насока, че т. 14 предвижда нарушението да е допуснато "в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка". Това са случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение на етап преди подписване на договора не съответства на хипотезата на т. 14. Констатираните от ръководителя на УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14, тъй като не изпълват предвидените в нея предпоставки. По горните съображения касационната инстанция приема, че в административния акт е посочено правно основание на нередността, което не е годно да обоснове наличието на твърдяното от органа нарушение на етап преди подписване на административния договор. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение в оспорената част като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за юрисконсулт за касационна инстанция в размер на 200 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд