Решение № 10843 от 27.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8384/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Кюстендил против решение 751/22.07.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-457/2021г., в частта му, с която е отменено решение D5990701 от 11.05.2021г. на кмета на община Кюстендил за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура на публично състезание с предмет Реконструкция на улични водопроводи по обособени позиции относно обособена позиция 1 в частта за класирането на участника Консорциум Техноком ДЗЗД и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция 1 от етап повторен преглед и оценка на предложението на участника Консорциум Техноком ДЗЗД по подпоказател КТП1- Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради наличието на касационните основания по чл.209, т.3 от АПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК в обжалваната му част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата. Претендира присъждането на направените разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Консорциум Техноком ДЗЗД- град София, счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответната страна- Райкомерс конструкшън ЕАД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл.203, т.3 от АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, за която решението на КЗК в атакуваната му част е неблагоприятно. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Консорциум Техноком ДЗЗД против решение D5990701 от 11.05.2021г. на кмета на община Кюстендил за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура на публично състезание с предмет Реконструкция на улични водопроводи по обособени позиции по отношение и на двете обособени позиции. За да отмени атакуваното решение относно класирането на Консорциум Техноком ДЗЗД и да върне преписката за продължаване на процедурата по обособена позиция 1 от етап повторен преглед и оценка на предложението на този участник по подпоказател КТП1, КЗК приема, че помощният орган на възложителя не е обсъдил в пълнота направеното техническо предложение и не е мотивирал решението си за оценка по отношение на този показател. Така постановеното решение на КЗК е правилно и законосъобразно. Същото не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци, които да налагат отмяната му. Съдът намира за неоснователно развитото в касационната жалба оплакване, че КЗК е превишила пределите на компетентността си и недопустимо се е намесила в оценителната дейност на комисията, назначена от възложителя. Действително при оценката на техническите предложения оценителната комисия действа в условията на оперативна самостоятелност и извършеното от нея оценяване не може да се преразглежда от КЗК. При оценяването на офертите обаче комисията по чл.103 не разполага с неограничена свобода. Тя задължително следва да се съобрази с утвърдената от възложителя методика и съобразно правилото на чл. 56, ал.3 от ППЗОП, в случаите когато утвърдената методика за комплексна оценка включва показатели по чл.70, ал.7, т.3, б.б от ЗОП, комисията трябва да мотивира присъдените оценки. Изложените мотиви трябва да са ясни и достатъчно подробни, за да установят по какъв начин е взето решението, приложени ли са точно утвърдените от възложителя критерии за оценяване, еднакво и равно ли са третирани всички участници при оценяването на офертите им. Неизпълнението на това задължение от страна на комисията и липсата на относими мотиви, от които може да се установи спазването на посочените по-горе условия, опорочава и крайният акт- решението на възложителя. В производството по чл.196 и следващите от ЗОП КЗК упражнява само контрол за законосъобразност, при който следва да провери дали при осъщественото оценяване са изложени относими мотиви, установяващи точното приложение на критериите за оценяване, посочени от възложителя в утвърдената от него методика. Извършеният в настоящата хипотеза контрол от КЗК е ограничен в очертаните по-горе рамки. КЗК не е преразгледала оценяването, извършено от помощния орган, а е преценила, че оценяването на офертата на Консорциум Техноком е немотивирано, тъй като изложените мотиви са общи, неясни и неотносими към направеното техническо предложение по отношение на подпоказателя КТП1. При направените от КЗК фактически установявания, изводите й за липса на адекватни и относими мотиви при субективната оценка на техническото предложение относно обособена позиция 1 досежно подпоказател КТП 1, се явяват правилни и обосновани. Процесната процедура- публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на улични водопроводи, по обособени позиции" е открита с решение D104825 от 26.03.2021 г. на кмета община Кюстендил. Процедурата е разделена на две обособени позиции: обособена позиция 1- Реконструкция на улични водопроводи- Клон 1, Клон 2 и Клон за махала Чорбаджийска, село Дворище, общ.Кюстендил с обща дължина 1106, 50 метра; и обособена позиция 2 Реконструкция на улични водопроводи на село Горна Гращица, община Кюстендил с обща дължина 873, 52 метра. Избраният от възложителя критерий за възлагане на процесната поръчка е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В одобрената методика за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки показател (раздел VІІІ от документацията) е предвидено, че комплексната оценка има максимална стойност 100 точки. Тя се формира от оценките по два показателя- П1- техническо предложение и П2- ценово предложение. Максималният брой точки, които могат да бъдат присъдени по показател П1 е 60. В документацията възложителят изрично предвижда, че точките по този показател ще бъдат присъждани от помощния орган на възложителя оценителната комисия, по експертна мотивирана оценка. В показателя П1 са включени два подпоказателя: КТП1 - подпоказател "Предлаган подход за качествено изпълнение на поръчката" - до 50 точки и КТП2 - подпоказател "Мерки за опазване на околната среда" - до 10 точки. За подпоказателя КТП1 възложителят предвижда четири нива на изпълнение, при достигането на които участникът може да получи съответно 20, 30, 40 или 50 точки. За да покрие първото ниво на изпълнение, участникът следва да предложи подход за качествено изпълнение на поръчката, който осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. За целта участникът следва да предложи организация на работата с описание на етапите на изпълнение на строителството, разпределение на техническите и човешки ресурси, начините за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството. Освен това участникът следва да опише мерките, които ще предприеме за недопускане/ предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на етап строителство и постигане на очакваните резултати. За да покрие четвъртото ниво на изпълнение, техническото предложение на участника трябва да надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация и първото ниво на изпълнение. Надграждане е налице при условие, че са налични едновременно следните три обстоятелства: Предложени са мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството; предложени са конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите за качествено и навременно изпълнение на строителството; посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. В процедурата са подадени електронни оферти от петима участника, между които и Консорциум Техноком ДЗЗД и Райкомерс конструкшън ЕАД. Комисията, назначена от възложителя, допуска до разглеждане всички оферти. След разглеждане на офертата на Консорциум Техноком, комисията приема, че по отношение на подпоказател КТП1 следва да се определи първо ниво на изпълнение, съответно по този показател на участника да бъдат присъдени 20 точки. Според комисията техническото предложение не надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация и първото ниво на изпълнение и в него не са предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството; конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите за качествено и навременно изпълнение на строителството; не са посочени други дейности извън изискваните от възложителя. Назначената от възложителя комисия приема, че по отношение на първото обстоятелство участникът е посочил единствено, че мярката ще обхваща всички СМР на обекта, а текущото й прилагане включва осигуряване на отговорник и длъжностно лице по безопасност и здраве - за етапа на изпълнение на строежа съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба 2/22.03.2004 г. и наличието и спазването на табели съгласно чл. 65, ал. 2 от Наредба 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР. Комисията приема, че в предложението се съдържат само общи и декларативни текстове, че ще се осъществяват подобни действия от екипа, като са изброени задълженията на длъжностното лице по БЗ, но не са предвидени никакви мерки, гарантиращи осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството. По отношение на второто обстоятелство комисията приема, че предложените конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите не са в корелация с начините изпълнение на строителството, а представляват такива по принцип и са свързани с процеса на изпълнение на поръчката, а не с вътрешния контрол и управлението. Идентични са и мотивите по отношение на третото обстоятелство- посочването на допълнителни дейности извън посочените в изискванията на възложителя. Комисията приема, че в предложението са предвидени дейности, които са свързани с процеса на изпълнение на поръчката, а не допринасят за повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. В представеното по преписката техническо предложение на Консорциум Техноком- от стр.175 до стр.205, участникът посочва различни видове мерки, свързани с безопасността по време на всички етапи на изпълнение на поръчката. Отделно от това са посочени конкретни мерки за безопасност, които ще се вземат при извършване на конкретни дейности по проекта- напр. земни работи, товаро-разтоварни работи; полагане и монтаж на тръби и съоръжения. По отношение на начините за контрол- стр.205 от техническото предложение, са посочени не само основните направления на контрола (входящ, операционен и текущ технологичен и приемателен контрол), но в табличен вид са описани конкретно методът и организацията за осъществяване на контрола. Отново в табличен вид са представени конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите с посочване на отговорните лица, техните задължения, очакваните резултати с оглед спазване на изискванията за качество на завършения обект на строителство. Третото надграждащо обстоятелство- предвиждането на други дейности извън изискваните от възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката, също е предмет на разработка в представеното от Консорциум Техноком техническо предложение- стр.230, стр.233 и сл. Като допълнителни мерки участникът предлага създаване на контактна работна група и създаване на обектова работилница за отстраняване на дребни повреди по ръчните ел.инструменти и машините. Детайлно са описани дейности извън посочените от възложителя, които участникът ще осъществи по време на проекта и които касаят организация на доставката на материали на обекта; анализ на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и мерки за предотвратяването им, както и други обстоятелства. От съдържащите се в преписката протоколи действително не може да се установи, че оценителната комисия е обсъдила надлежно направеното от участника техническо предложение в частта му, описана по-горе, а взетото решение за присъждане на определен брой точки по този подпоказател е базирано на конкретни фактически констатации. Изложените от оценителната комисия мотиви за липсата на обстоятелствата, които надграждат минималните изисквания, са бланкетни и не установяват по никакъв начин, че предложението на Консорциум Техноком по отношение на обстоятелствата, надграждащи минималните изисквания (стр.175-263) е разгледано и обсъдено в пълнота. Поради това правилно КЗК приема, че оценяването на техническото предложение на "Консорциум Техноком" ДЗЗД по подпоказател КТП1 се явява немотивирано. Този съществен порок рефлектира и върху законосъобразността на крайния акт за определяне на изпълнител и предпоставя неговата отмяна. По изложените съображения касационната инстанция намира, че формираният от КЗК извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените основания, е правилен. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила в обжалваната му част. В останалата му част като необжалвано, решението на КЗК е влязло в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 228 АПК и чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно. Своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна "Консорциум Техноком" ООД искане за разноски пред ВАС е основателно. Съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие и пълномощно, в касационното производство ответникът е представляван от адвокат, чието уговорено и заплатено възнаграждение възлиза на 850 лева. Сторените разноски следва да се възложат в тежест на касационния жалбоподател на основание чл.143, ал.3 от АПК. Направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност е неоснователно, доколкото заплатеното адвокатско възнаграждение е под минималния размер, определен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/09.07.2004г. на ВАдвС. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,