Решение № 8428 от 12.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1289/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г., срещу Решение 213 от 27.11.2020 г. на Административен съд - Ямбол по адм. дело 133/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил негово решение от 11.12.2018 г. за отказ от верификация по искане за окончателно плащане на Тетбрюле 2 ООД и за изменение на решения за верификация BG05М9Р001-1.008-1127/2 от 19.12.2017 г. и BG05М9Р001-1.008-1127/3 от 26.09.2018 г., в частта му по т. 1, 2.2, 3.2, 5 и 6, и е върнал преписката на органа за ново произнасяне в отменената част на решението за верификация Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г. (ОПРЧР), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че Върховният административен съд (ВАС) е върнал делото на Административен съд - Ямбол със задължителни указания, които при новото разглеждане не са изпълнени - не са обсъдени свидетелските показания, както и документа Лист за извършване на последващи проверки. Не е съобразено и приложеното по делото становище във връзка с поискани от Вас разяснения по отношение на извършена проверка на 28.08.2018 от УО, изпратено от изпълнителя на 11.09.2018 г. Съдът е формирал мотивите си единствено въз основа на приетата съдебно-техническа експертиза. Счита, че първоинстанционният съд е нарушил правото му на защита като е ограничил възможността му да разпита вещото лице във връзка със съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е заявило, че не е подготвено да отговаря на уточняващи въпроси по техническото изпълнение на процесния софтуер, въпреки че в експертизата се твърди, че програмният продукт отговаря напълно на техническото задание. Счита, че това твърдение на вещото лице не само поставя под въпрос експертните му познания, но и правилността на изготвената от него експертиза, а фактът, че съдът не е позволил да му бъдат зададени въпроси опорочава мотивите му за достоверността на експертизата, както и ограничава правото му на защита. Според касатора мотивите на първоинстанционното решение не отговарят на фактическите обстоятелства по делото. Развива подробни съображения по оспорване на заключението на съдебно-техническата експертиза, компетентността и обективността на вещото лице и неговите констатации. Излага, че основанието за отказ от верификация на съответния софтуер, е чл. 57, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), въпреки това като мотив за незаконосъобразността на административния акт съдът е посочил хипотезата на т. 4. На основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ е отказана верификацията по т. 2.2, 3.2 и 5 от акта, но първоинстанционният съд е пропуснал да установи, че по цитираните точки като правни основания за различните видове разходи са посочени, както следва - чл. 7, ал. 2, т. 1 и/или чл. 7, ал. 2, т. 4 от ПМС 189 от 28.07.2016 г., с което се определят правилата за допустимост на разходите. Твърди още, че процедурата, съгласно административния договор и техническото задание, изготвено от бенефициера, както и на база приемо-предавателният протокол, е доставка за Извършване на услуга по разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките ресурси, т.е. изпълнителят е следвало да разработи и достави конкретния програмен продукт, а не да предоставя неизключително право на ползване. Изпълнителят - Дейта крафт енд меджик ООД, не е разработчик на програмата, а е закупил софтуерния продукт от друго юридическо лице, като за този програмен продукт не разполага с авторски права и след като не разполага с подобни права, няма как да ги предоставя. Следователно неясно е как първоинстанционният съд е стигнал до извод, че доставката отговаря на предвиденото по административния договор. Процесният програмен продукт не е приложен по делото, което доказва, че бенефициерът не разполага с него. Твърди, че по делото няма представено нито едно доказателство от Тетбрюле 2 ООД, от което да се установи, че процесният софтуер отговаря на техническите параметри, които самият бенефициер е поставил. Сочи, че в по-голямата си част изводите и мотивите на съда са неотносими към правния спор, тъй като основанието за отказ средствата да бъдат възстановени е, че изпълнителят не е доставил в цялост всичко, което се твърди в приемо-предавателния протокол и не е разработил всички функционалности, съгласно техническата спецификация. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отхвърли жалбата срещу постановения отказ като неоснователна. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. Димитров. Ответникът по касационната жалба - Тетбрюле 2 ООД, счита същата за неоснователна. Оспорва релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. М. Стоянов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 25.05.2017 г. между Тербрюле 2 ООД и Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 150 579,40 лв. за проект Надграждане качеството на работните места в Тетбрюле 2 ООД на същата стойност. Съгласно т. 3.60 от договора допустимите разходи по проекта трябва да бъдат в съответствие с Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), Регламент (ЕС) 1304/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно Европейския социален фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1081/2006 на Съвета (Регламент 1304/2013), глава пета, раздел първи на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отговарят на изискванията, предвидени в насоките за кандидатстване. Съгласно т. 2.3 срокът на изпълнение на договора е 12 месеца, считано от 1.08.2017 г. Съгласно одобрения проект, неразделна част от договора, дейност 1 Въвеждане на ефективна интегрирана система за управление на човешките с насоченост към подобряване управлението и развитието на човешките ресурси, чрез оптимизация на работните процеси, вкл. въвеждане на гъвкави форми на заетост позволяващи прилагането на практики в подкрепа на по-възрастните работници (над 54 години) включва етап 2 разработен и внедрен софтуер за управление на човешките ресурси в дружеството. Утвърденият бюджет на проекта включва: ред II Разходи за материали, т. 3.1. Разходи за специализиран софтуер, необходим за осъществяването на дейност 1 96 000,00 лв.; ред ІV. Разходи за СМР, т. 9.1. Разходи за СМР за модернизация и/или реконструкция и/или обезопасяване на съществуващи обекти, технологични процеси, машини и съоръжения, свързани с подобряване на условията на труд при изпълнение на Дейност 3, ремонт на помещенията, свързани с изпълнението на Дейност 4 (от допустимите разходи) общо за Дейности 3 и 4 до 20% от общите допустими разходи; ред V. Непреки разходи, т. 10.1. Разходи за организация и управление до 10 на сто от допустимите разходи по проекта. На 20.03.2018 г. Тетбрюле 2 ООД и Дейта Крафт енд Меджик ООД сключват договор с предмет Разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките ресурси на стойност 95 500,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 21.03.2018 г. между Тетбрюле 2 ООД и Дейта Крафт енд Меджик ООД е подписан приемо-предавателен протокол за извършена услуга по разработване и внедряване на софтуер за управление на човешките ресурси MorganHRM версия 1.2, сериен номер BG-YB-02-TB-01-02-01. На 19.12.2017 г. във връзка с искане за плащане 1 с отчетен период 01.08.2017 15.10.2017 г. на Тетбрюле 2" ООД е постановено решение за верификация на постъпило междинно плащане, с което е определен общ размер на верифицираните средства и размера на сумата за плащане - 34 444, 45 лева. Постъпило е искане за плащане 2 с отчетен период 01.10.2017 30.04.2018 г. На 28.08.2018 г. е извършена проверка от Управляващия орган. На 26.09.2018 г. с решение за верификация на постъпило междинно плащане, въз основа на отразените от проверката констатации и представено становище по констатациите от изпълнителя "Дейта Крафт енд Меджик" ООД, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 10, ал. 2 АПК производството по верификация на разходи на стойност 95 500 лева без ДДС, по бюджетно перо II. 3. 1 "Разходи за специализиран софтуер, необходим за осъществяването на Дейност 1", е спряно до приключване на проверката по постъпил сигнал за нередност. На 14.03.2019 г. с решение за верификация на постъпило искане за окончателно плащане и за изменение на решения за верификация от 19.12.2017 г. и от 26.09.2018 г., на основание чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО на ОПРЧР възобновява производството по верификация на разхода по бюджетно перо II.3.1 "Разходи за специализиран софтуер, необходим за осъществяването на Дейност 1", като определя общ размер на неверифицираните средства по искане за плащане 2 в размер на 95 500 лева (т. 1 от решението). На основание чл. 99, т. 2 АПК изменя решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане от 19.12.2017 г., като определя нов общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за плащане 1 от 34 216,04 лева, и определя нов общ размер на неверифицираните средства от 228,41 лева по бюджетно перо III.6.1 "Разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност" (т. 2 от решението). На основание чл. 99, т. 2 АПК изменя решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане от 26.09.2018 г., като определя нов общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за плащане 2 от 11 948,19 лева, и определя нов общ размер на неверифицираните средства от 4 236,02 лева по бюджетно перо V.10.1 "Разходи за организация и управление" (т. 3 от решението). С т. 4 от решението определя общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за плащане 3 от 500 лева. С т. 5 от решението определя общ размер на неверифицираните средства по постъпилото искане за плащане 3 от 99 450,44 лева. С т.6 от решението определя сума за възстановяване в размер на 3 964,43 лева. На 28.10.2019 г. с Решение 237 Административен съд - Ямбол отменя решението от 14.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР, в частта му по т. 1, 2.2, 3.2, 5 и 6 и връща преписката на административния орган за ново произнасяне по искането за верификация в отменените части. На 11.06.2020 г. с Решение 7231 Върховният административен съд отменя Решение 237 и връща делото на друг състав на същия съд с указания при новото разглеждане на делото съдът да назначи вещо лице, което да даде отговор на спорните по делото въпроси, свързани с предмета на спора и да постанови съдебен акт, обсъждайки всички събрани по делото доказателства. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-01-268 от 04.04.2018 г. на министъра на труда и социалната политика за определяне на ръководител на Управляващия орган на ОПРЧР. В хода на съдебното производство са приети основна и допълнителна съдебно-техническа експертиза, разпитани са свидетели, присъствали на извършената от органа проверка на място. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. Приема, че актът в оспорената част неверифицираните разходи, е издаден в нарушение на изискванията за форма и в противоречие на материалноправните разпоредби. Въз основа на приетата по делото съдебно-техническа експертиза (основна и допълнителна) формира извод, че в случая разходите са за реално извършена услуга по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, т. е. направеният и заявен за възстановяване разход е допустим и съответстващ на заложената за изпълнение Дейност 1 по проекта на жалбоподателя, поради което отменя решението за неверифициране на сумата от 95 500 лева като постановено при неправилно приложение на закона. Преценката на разходите за софтуер като недопустим или допустим разход се отразява и върху размера на разходите за организация и управление на проекта и върху размера на разходите за дейности, свързани с осигуряване на публичност, поради което приема, че е необходимо и ново произнасяне от управляващия орган за размера на допустимите разходи за организация и управление и за размера на допустимите разходи за дейностите, свързани с осигуряване на публичност. След анализ на приложимите нормативни разпоредби, приема, че оспореният акт не отговаря на изискването за форма и съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, защото органът не е изложил правни основания защо счита разхода за недопустим. Излага, че посоченото от органа правно основание - чл. 57, ал. 1, т. 3 и 4 ЗУСЕСИФ, само по себе не е достатъчно, защото ако органът е приел наличие на някоя от хипотезите на алинея 1, той трябва да посочи точно и онези разпоредби от актовете по чл. 59 ЗУСЕСИФ, на които счита, че конкретният разход не съответства. Това са, както актът на Министерския съвет Постановление 189 на Министерския съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 2020 г. (ПМС 189), така и актовете по алинея 2 на чл. 59 ЗУСЕСИФ за съответната програма и по точно Наредба Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на акта и го отменя в оспорените му части, като връща преписката на административния орган за ново произнасяне по искането за верификация. Изводът на първоинстанционния съд е правилен като краен резултат. Видно от съдържанието на оспорения акт същият е издаден на основание чл. 62, ал. 1 във вр. с ал. 3 ЗУСЕСИФ след проведена процедура по чл. 63, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, на която се позовава органът, за да постанови акта си, както и тези на чл. 62, ал. 1 и на чл. 63, ал. 1 ЗУСЕСИФ, се намират в раздел ІІ Плащания, верифициране и сертифициране на разходи на глава пета Финансово управление и контрол. От съдържанието на тези разпоредби е видно, че те регламентират документите, въз основа на които органът извършва верификация, и правомощието му да извърши проверка на място чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, целта, с която видовете плащания се извършват и срокът за извършването им - чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ, правомощието на управляващия орган да изисква допълнително документи и разяснения във връзка със заявеното искане за плащане. Безспорно е, че нито една от тези разпоредби не регламентира кой разход е допустим и кой не. Но правното основание на оспорения акт не се изчерпва с тези разпоредби. В разпоредителната част на оспореното решение органът, по отношение на всеки един от неверифицираните разходи, е посочил и конкретно правно основание. Доколко така приетото от органа правно основание е съответно на фактите по делото е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт, но не обосновава извода на първоинстанционния съд за несъответствие на акта с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. За да откаже верификация на разхода от 95 500,00 лв. за "Разходи за специализиран софтуер, необходим за осъществяването на Дейност 1", органът се е позовал на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ.