Решение № 2570 от 1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9297/2016 г.

от 06.03.2015 г. на общината е дадена възможност за представяне на бележки и възражение. Такова от [община] е депозирано с писмо изх. № 99-00-6-1005

от 24.03.2015 г., с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки (ЗОП), респективно за липса на нередност. След разглеждането им с писмо изх. № 99-00-6-1005

от 25.01.2016 г. УО е уведомил [община] относно резултатите от процедурата по чл. 13 от Методологията, нейното приключване и приключването на сигнала с рег. № 1458, като е направен и подробен анализ на нарушенията от правна страна, тяхното класифициране и налагане на финансови корекции. За нарушението на чл. 28, ал. 2 от ЗОП по т. 2.2 при определяне на показателите за оценка на офертите не е предвидена финансова корекция, а проверката по сигнала е завършила с прекратяване, тъй като УО е приел представените от възложителя мотиви. Проверката по сигнала по отношение на неправомерното съкращаване на срока за подаване на оферти е приключила с установяване на нередност, като с писмо изх. № 99-00-6-1005

от 25.01.2016 г. УО на ОП "РР" е наложил финансова корекция в размер на 2 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по двата договора. При така установеното съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган - директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие", съгласно чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) във връзка с чл. 11 и чл. 13 от Методологията и предвид заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. Изложил е, че писмото е в предвидената от закона форма - писмена, съдържа мотиви и разпоредителна част, разпоредителната част е ясна, адресатът на акта е идентифициран в писмото, включително и чрез посочване на сключения договор, по който е определена финансовата корекция. Издателят на акта е мотивирал точно установените нередности и е определил конкретен размер на наложената финансова корекция. Съдът е посочил, че производството по издаване на акта е съобразено с процесуалните правила на Методологията, като е спазен редът за извършване на финансови корекции определен нея. След анализ на разпоредбата на чл. 27а от ЗОП , съдът е приел, че финансовата корекция е наложена законосъобразно. Посочил е, че с решение № РД-24-1 от 09.01.2014 г. [община] е открила процедура за възлагане на обществена поръчка. Възложителят е определил като срок за получаване на оферти или заявления за участие дата 12.02.2014 г., 17.00 часа, т. е 34 дни, считано от датата на изпращане на обявлението. На 23.01.2014 г. е взето решение № РД-24-4, с което на основание чл. 27а, ал. 3 ЗОП (ред. от 2004 г.), е извършена промяна в първоначалната информация, подадена от възлагащия орган. Направени са промени в критериите за подбор на участниците и е определен нов срок за получаване на офертите/заявленията за участие, а именно вместо 12.02.2014 г., 17.00 часа, е посочена дата 14.02.2014 г., 17.00 часа, т. е. 22 дни, считано от датата на изпращане. Новият срок за подаване на оферти не е съобразен с изискването на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП (ред. от 2004 г.), тъй като е следвало да бъде определен от възложителя на не по-малко от 34 дни, т. е същият или по-дълъг от първоначално определения. Приел е, че разпоредбата на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП (ред. от 2004 г.) е императивна и създава задължение за възложителя да определи нов срок в посочените параметри. Определеният с решението за промяна нов срок директно замества предходно посочения. Първоначално определеният срок за получаване на офертите, съгласно законовите изисквания, е 34 дни. Същият, след решението за промяна от 31.01.2014 г., е следвало, в изпълнение нормата на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП (ред. от 2004 г.), да бъде увеличен на 48 дни (34+14), за да се изравни с първоначално дадения от възложителя срок от 34 дни, считано от решението за промяна. Реално предоставения от възложителя срок, след публикуване на решението за промяна е 36 дни. Срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно намален с 12 дни (48-36 дни). Не е налице изключението, визирано от чл. 27а, ал. 6 от ЗОП . Поради това съдът е достигнал до извод, че правилно е прието наличието на нарушение, съставляващо нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Неспазване на сроковете за получаване на офертите, или на сроковете за получаване на заявленията за участие", съответно - законосъобразно е наложена финансова корекция в размер на 2 % от всички подлежащи на верификация разходи. Решението е неправилно. Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция, е главният директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие". Със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил лицето А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" за заместник-ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. и на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., като в пет точки й е възложил конкретни правомощия, включително да ръководи и организира дейността на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., в качеството си на заместник-ръководител на УО, както и да подписва искания за авансово, междинно и окончателно плащане. Като основание за издаване на заповедта са посочени чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от ЗФУКПС. В чл. 25, ал. 4 от ЗА и в чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ са регламентирани видовете актове издавани от министрите, в качеството им на централни еднолични органи на изпълнителната власт със специална компетентност, включително на министъра на регионалното развитие и благоустройството, сред които и заповеди. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, след които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от ЗА). В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз, отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите актове на Европейския съюз. Макар, че в ЗФУКПС е предвидена отговорност на ръководителите на организациите по чл. 2 за контрола на законосъобразното разходване на публичните средства (чл. 7, ал. 1 от посочения закон), конкретно тяхно правомощие да налагат финансови корекции е регламентирано в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е посочено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Видно от по-горе изложеното ръководител на УО на ОП "РР", разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В случая със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, не е определил друго лице да е ръководител на Управляващия орган, а вместо това делегирал правомощия на заместник-ръководителя на управляващия орган, каквато възможност за делегация на правомощията за налагане на финансови корекции не е предвидена. Въпреки, че данни за това не се съдържат по делото, от редица публикации в интернет се установява, че към датата на издаване на оспорения акт, със заповед № РД-02-14-1090 от 17.11.2014 г. (отменена със заповед № РД-02-14-361 от 11.05.2016 г.) министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., което лице е различно от издателя на акта. Изложеното води до извод, че и. д. главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" би могъл да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция единствено в хипотезата на заместване, доказателства за което по делото не са ангажирани. Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт. Като е приел, че актът е издаден от компетентен административен орган, съдът е допуснал нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението следва да бъде отменено вместо него следва да бъде постановено ново решение същество, с което да бъде обявена нищожността на оспорения акт. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК касационната проверка е единствено в рамките на посочените в касационната жалба отменителни основания. В случая соченото от касационния жалбоподател отменително основание е нарушение на материалния закон. Отменителното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила не се сочи, а съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК съдът не следи служебно за спазването им. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да му заплати от бюджета си сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.