Решение № 15455 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2014 г.

Решение № 15455 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11071/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба от "НСК София" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез управителя Светлин Владимиров, против решение № 986/23.07.2014 г. по преписка № КЗК - 723/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Термикс ЕС" ООД, е отменено решение № 156/22.04.2014 г. на кмета на община Годеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на общинската образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност: 1) НУ "Христо Ботев" - гр. Годеч; 2) ОДЗ "Юрий Гагарин", в частта за обособена позиция № 1, открита с Решение № 19/16.01.2014 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, претендира се отмяната му. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на община Годеч не взема становище по жалбата. Ответникът - "Термикс ЕС" ООД, чрез управителя Стефан Гочев, в писмени бележки изразява мнение за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № 156/22.04.2014 г. на кмета на община Годеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на общинската образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност: 1) НУ "Христо Ботев" - гр. Годеч 2) ОДЗ "Юрий Гагарин", в частта за обособена позиция № 1, открита с Решение № 19/16.01.2014 г. на възложителя. Твърди незаконосъобразност на постановения акт, като издаден при нарушение на административно процесуалните правила. Възразява се, че помощният орган на възложителя е нарушил императивните изисквания на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП и т. 28.25. от документацията за участие, като неправилно е допуснала до участие класираният на първо място участник "НСК София" ЕООД, гр. София по обособена позиция № 1. В Протокол № 3 от 3.04.2014 г. на комисията е констатирано несъответствие между приложения анализ на единичните цени по позиция № 67 "Демонтаж стоманена конструкция за укрепване К0.3". Посочената в анализа цена е 1120 лева, а посочената в КСС стойност по тази позиция възлиза на 1200 лева. Неправилно комисията по оценка на осн. чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП е изискала разяснение от страната за това несъответствие, тъй като то е неотстранимо, доколкото анализите на единичните цени са основополагащ документ при формиране на ценовото предложение. Нито анализните цени, нито ценовото предложение могат да бъдат променяни, тъй като това ще доведе до промяна на предложението. Твърди, че по гореизложените съображения ценовото предложение на определения за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя да бъде обосновано с приложенията посочени в документацията и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 19/16.01.2014 г. на кмета на община Годеч е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на общинската образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност: 1) НУ "Христо Ботев" - гр. Годеч 2) ОДЗ "Юрий Гагарин", включващ две обособени позиции: № 1 - "Осигуряване на общинската образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност - НУ "Христо Ботев", община Годеч, гр. Годеч" и обособена позиция № 2 - "Осигуряване на общинската образователна инфраструктура с високо ниво на енергийна ефективност - ОДЗ "Юрий Гагарин", община Годеч, гр. Годеч". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Като критерий за оценка на офертите е посочен критерият "най-ниска цена". В документацията за участие, част VI "Оферта", т. 23.1. е посочено, че в плик № 3 с надпис "Предлагана цена" се поставят: т. 23.1.1. Ценово предложение на участника - образец № 3 оригинал, т. 23.1.2. Количествено-стойностни сметки и т. 23.1.3. Анализ на единичните цени. В т. 23.3. е посочено, че направеното ценово предложение трябва да е обосновано с приложените количествено-стойностни сметки, като на оценка подлежи предлаганата обща цена без ДДС. посочено е също така, че в приложеният към документацията образец № 3 "Ценова оферта", участниците в процедурата следва да попълнят предложената от тях обща цена за изпълнение на дейностите включени в обособената позиция, за която участват. Въведено е изискването като приложения към образеца, участниците да приложат подробна КСС по образец и анализ на образуване на единични цени. В образеца на КСС за обособена позиция № 1 под № 67 е посочена дейността "Демонтаж стоманена конструкция за укрепване К 0.3". В част VII "Разглеждане, оценка и класиране на офертите", в т. 28.22. е записано, че след отваряне на ценовите предложения на участниците, комисията проверява дали те са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в процедурата. Предвидено е, участници представили ценови оферти, които не съответстват на образец № 3 и не са придружени от посочените приложения ще бъдат отстранени от участие - т. 28.23. В т. 28.25. е отразено, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Със Заповед № 57/14.02.2014 г. възложителят на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначил комисия за провеждане на процедурата. Резултатите от работата на комисията са отразени в Протокол № 1 от 19.02.2014 г., Протокол № 2 от 12.03.2014 г., Протокол № 3 от 3.04.2014 г. и Протокол № 4 от 11.04.2014 г. В Протокол № 3 от 3.04.2014 г. е обективирана дейността на комисията по публичното отваряне на ценовите оферти на допуснатите до този етап участници и проверката на представените от тях ценови предложения. По отношение на участника "НСК СОФИЯ" ЕООД, гр. София при проверката на документите в плик № 3 за съответствие с изискванията на документацията, помощният орган на възложителя е констатирал, че по отношение на единичната цена за позиция № 67 е представена анализна цена на стойност 1120 лв., като в КСС единичната цена е на стойност 1200 лв. Въз основа на тази констатация и на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "а" от ЗОП комисията е взела решение да се изпрати писмо до участника с искане за представяне на разяснение по установените несъответствия в ценовата му оферта. В отговор, участникът е посочил, че разминаването се дължи на техническа грешка в анализа и е представил коригиран анализ на посочената позиция в КСС. В коригираният анализ за дейност "Демонтаж стоманена конструкция за укрепване К 0.3" е посочена единична цена 1200 лв. за тон, формирана от труд за двама работници по 95,6937 ч. ч. и цена 3,00 лв., допълнителни разходи върху труд 90% и печалба 10%. В Протокол № 4 от 11.04.2014 г. от дейността на комисията по подбор е прието, че даденото разяснение от този участник отговаря на изискванията на ЗОП и документацията за участие и следва да бъде прието, като е посочено, че не представлява промяна на офертата. Въз основа на това и на приетото разяснение, комисията е взела решение, че офертата на "НСК СОФИЯ" ЕООД, гр. София отговаря на изискванията на възложителя и е допуснала участника до оценка на ценовото му предложение. Комисията е класирала ценовите предложения на участниците съгласно приетия критерий "най-ниска цена", като по обособена позиция № 1 на първо място е класиран участника "НСК СОФИЯ" ЕООД, гр. София. При така установената фактическа обстановка, КЗК подробно е обсъдила доводите на жалбоподателя. Като основателни са приети възраженията, че класирания на първо място участник "НСК СОФИЯ" ЕООД, гр. София незаконосъобразно е допуснат до оценка на представеното от него ценово предложение. В представеното от дружеството ценово предложение - образец № 3, с приложена КСС за позиция № 67 дейност "Демонтаж стоманена конструкция за укрепване К 0.3" е посочена единична цена 1200 лв. за тон, като в приложеният под № 52 анализ на единични цени, за същата дейност е посочена обща цена за 1 тон в размер на 1120 лева, формирана от труд за двама работници по 89,3140 ч. ч. и цена 3,00 лв., допълнителни разходи върху труд 90% и печалба 10%. При изготвянето на ценовото си предложение този участник не се е съобразил с утвърдените от възложителя условия за провеждане на поръчката, тъй като е налице несъответствие между посочената в КСС единична цена за цитираната по-горе дейност и съдържащата се в приложения анализ за същата. Това несъответствие е установено от комисията по провеждане на процедурата при разглеждането на ценовото предложение на участника, като вместо комисията да предложи участника за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид обстоятелството, че офертата не отговаря на условия за представяне на анализи на посочените в ценовата оферта единични цени, тя е изискала от "НСК София" ЕООД, гр. София разяснение по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "а" от ЗОП за установените от нея разминавания. За неоснователни са приети възраженията на "НСК СОФИЯ" ЕООД, че е допусната техническа грешка в представения към ценовата оферта анализ за посочената дейност. Позовавайки се на константната практика на КЗК и ВАС, във връзка с чл. 68, ал. 11 от ЗОП, а именно, че възможността за представяне на разяснения и доказателства за съдържащи се в пликове № 2 и № 3 данни не може да се използва за промяна на техническото и ценово предложение на участника, органа по преразглеждане е приел, че приложените към попълненият образец на ценова оферта КСС и анализи са част от ценовото предложение на участника и същите не могат да бъдат коригирани по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Несъответствие от такова естество представлява нарушение на изискването за представяне на анализ на единичните цени предложени от участника, доколкото по същината си то представлява липса на представен анализ за предложената в КСС единична цена за тази дейност и не може да бъде преодоляно по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП с представянето на нов анализ на единична цена. Допуснатото нарушение е от категорията на съществените и доколкото възложителят е възприел напълно работата на комисията в издаденото от него решение, с което е определил за изпълнител участника "НСК София" ЕООД, гр. София - ценовото предложение на когото е допуснато до оценяване в противоречие с предварително обявените условия, е издал незаконосъобразно решение в частта за обособена позиция № 1. Предвид тези констатации КЗК е счела, че решението на възложителя в обжалваната му част следва да бъде отменено като незаконосъобразно и процедурата върната на етап разглеждане и оценка на ценовите предложения на допуснатите до този етап участници, в съответствие с мотивите изложени в настоящото решение и утвърдената документация за участие в процедурата. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло всички възражения, направени в производството пред КЗК. Неоснователни са възраженията на дружеството, че посоченото несъответствие в показателите за ценообразуване, а именно - показването на отделните параметри по пера, които в крайна сметка дават стойността на предлаганата цена, не представлява изменение на представената ценова оферта, предвид обстоятелството, че визираните от възложителя показатели не променят стойността на предлаганите цени като крайна сума. Налице е несъответствие в първоначално подадената ценова оферта между посочената в позиция № 67 от КСС единична цена за дейността и тази, посочена в представения от него анализ. Този анализ е изискан от възложителя с документацията и представлява неразделна част от неговото ценово предложение. В документацията за участие, от страна на възложителя е изискано Анализа на единичните цени, да бъде приложен от участниците в плик № 3 "Предлагана цена", като е поставил и изискване, че направеното ценово предложение следва да е обосновано с приложенията, посочени в документацията. Анализите на единичните цени, посочени в изискванията в т. 23.1.3 от Указанията към участниците за подготовка на офертите са основен документ при формирането на ценовото предложение и те не могат да бъдат променяни в хода на процедурата. Безспорно е по делото, че, показателите за ценообразуване формират стойността на предлаганата цена. Ето защо промяната на който и да е от показателите на ценообразуване, води до промяна стойността и на единичните цени. В своето ценово предложение в образец № З, с приложена КСС за позиция № 67 дейност "Демонтаж стоманена конструкция за укрепване К 0.3" жалбоподателя е предложил показатели за ценообразуване с посочена единична цена 1200 лв. за тон, като в приложеният под № 52 анализ на единични цени, за същата дейност е посочена обща цена за 1 тон в размер на 1120 лева, формирана от труд за двама работници по 89,3140 ч. ч. и цена 3,00 лв., допълнителни разходи върху труд 90% и печалба 10%. В представеното впоследствие разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП участникът е посочил, че е допуснал техническа грешка в представения в офертата му анализ на посочената дейност и е представил напрактика изцяло нов анализ, с отразена в него обща цена за дейност, вече съвпадаща с тази посочена в КСС. В този нов анализ е извършена промяна на необходимия брой човеко/часове от 89,3140 на 95 6937. При такова несъответствие не може да се определи коя от предложените цени формира ценовото предложение на участника. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела в тази връзка, че по този начин се прави промяна в ценовото предложение, а в съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП и изричната т. 28.25 от документацията, възможността за даване на разяснения и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, с аргумента, че това ще доведе до промяна на ценовото предложение, или в частта на количествено-стойностната сметка, или в анализните цени, което е изрично забранено от закона. Отделно от това, тъй като необходимите човеко/часове за извършването на определена работа по съответна позиция са задължителен елемент от Линеен график за изпълнение на поръчката, представен в плик № 2, то промяната на необходимия брой човеко/ часове, влече след себе си промяна и в срока на изпълнение на поръчката, обявена в техническото предложение в плик № 2. След като е установено несъответствие между предложена единична цена по КСС за определена дейност и задължително изискуемата анализна цена за същата дейност, направеното ценово предложение е неточно. Не могат да бъдат споделени и възраженията в жалбата, че промяната в анализа на единичните цени не представлява изменение на неговото ценово предложение, доколкото този анализ има единствено ориентировъчен характер, тъй като крайната цена се обосновава от стойностите в КСС. Възложителя в документацията за участие е изискал ценовото предложение да бъде обосновано с приложенията, посочени в документацията, в това число и с изрично посочените като изискуеми Анализи на единичните цени в т. 23.1.3 от Указанията към участниците за подготовка на офертите, поради и което той представлява неразделна част от ценовото предложение на участника. Ето защо несъотвествието в офертата на този участник не представлява техническа грешка, а препятства възможността за точно и обосновано отразяване на ценовото предложение, още повече възложителят изрично и съобразно ЗОП, е указал на Комисията по т. 28.25 от документацията, че не може да бъде използвана възможността за изискване при установяване на несъответствия по отношение на техническо и ценово предложение. За прецизност на изложението следва да се отбележи, че самите КСС са функция и следствие от единството на анализа на единичната цена и линейния график. Да се приеме обратното би означавало, че предложените цени биха били напълно произволни. Всяка промяна в ценовото предложение чрез изменение на свързаните с него параметри, включително и по процесната позиция, дори то да е извършено по повод на искано разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП е недопустимо, понеже участникът няма как да отстрани несъответствието в ценовата си оферта или параметри от нея, без да я промени. Факта, че не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП обуславя отстраняването от участие в процедурата. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя по отношение извода в решението за наличието на липса на анализна цена. В решението си КЗК, уточнява, че несъответствието представлява нарушение на изискването за представяне на анализ на единичните цени предложени от участника, което от своя стара напрактика представлява липса на представен анализ за предложената в КСС единична цена за тази дейност и същата не може да бъде преодоляна по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед горния анализ, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията в жалбата за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Решението като правилно и законосъобразно слева да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касаторите разноски не се дължат. Ответниците КЗК и кмета на община Годеч не са претендирали разноски за производството. Ответникът "Термикс ЕС" ООД в писмено становище претендира такива, но не представя доказателства за реалното им заплащане. Поради това съдът намира, че те не са доказани и не следва да се присъждат. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,