Решение № 4395 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2346/2013 г.

Решение № 4395 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2346/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /по-нататък "БТК" АД/ със седалище в град София, представлявано от Бернар Жан Люк Москени, подадена чрез процесуалния представител юрк. А. Михайлов, против решение № 71 от 24.01.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1277/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 1062/28.11.2012 г. на Управителя на Националния осигурителен институт /НОИ/, издадено в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура на договаряне без обявление на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа на лицензиран оператор по стандарти GSM и UMTS или еквивалент с национално покритие" и преписката е върната на възложителя на етап договаряне с кандидатите за определяне условията на договора съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, тъй като е нямало основание класираното на първо място дружество да бъде отстранено поради несъответствие на неговата оферта с изискванията на възложителя. На следващо място твърди, че КЗК "признала", т. е. правилно приела, че неговото първоначално ценово предложение е изготвено по образеца в поканата за участие, като съдържа 33 реда за "Услуга SIM карти за мобилни апарати", 15 реда за "Услуга Автоматичен вход през оптична свързаност" и 14 реда за "Услуга SIM карти за настолни апарати и Gateway устройства", но неправилно преценила, че е налице промяна на първоначалната оферта "в ущърб на възложителя", тъй като неговото предложение за допълнително заплащане на определена сума от страна на възложителя след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната не противоречало на предварително обявените от възложителя условия в поканата за участие, а било постигнато в хода на преговорите. Освен това намира, че КЗК е игнорирала същността на преговорния процес в специфичната процедура на договаряне без обявление, в която л няма образец в ценовата оферта" и "проведена докрай", логиката в решението на КЗК би обезсмислила изобщо провеждането на преговори. Цитира практика на ВАС, с която обосновава довод за нарушение на разпоредбата на чл. 92а, ал. 2 ЗОП, от граматическото тълкуване на която и конкретно от това, че думата "договаряне" е употребена в единствено число и е членувана посочва, че се касае за едно договаряне с всички участници, независимо, че за всеки един от тях се съставя отделен протокол. С оглед горните твърдения намира за незаконосъобразно решението на КЗК и моли за неговото отменяване. В о. с. з. на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Михайлов и в писмено становище поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Национален осигурителен институт, представляван от юрк. Атанасова, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Статева, и в писмен отговор оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че касаторът е осъществил промяна на първоначалната си оферта, при това в ущърб на възложителя, доколкото е направил предложение за допълнително заплащане на определена сума от страна на възложителя, след изчерпване на броя на безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, което противоречи на предварително обявените в поканата за участие условия. С оглед констатираното нарушение намира, че КЗК правилно е приела, че участникът "БТК" АД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, поради представяне на оферта, неотговаряща на предварително обявените от възложителя условия и в която е била нанесена промяна едностранно от участника, а не в резултат на договаряне, тъй като целта на процедурата на договаряне без обявление е поевтиняване, а не оскъпяване на офертата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, класиран на второ място участник, против решението на възложителя с което, на основание чл. 93, ал. 6 ЗОП е обявено класирането на участниците в проведена процедура на договаряне без обявление и класираният на първо място "БТК" АД е определен за изпълнител. Възраженията са били в три насоки, първите две - свързани с оценяването на офертите с оглед обявената методика и допуснато кроссубсидиране, а по отношение на релевантната на настоящия случай хипотеза твърдял, че възложителят е допуснал до участие и съответно е класирал на първо място участник, който е следвало да бъде отстранен от процедурата. Този свой довод обосновал с твърдение, че "БТК" АД, при представяне на ценовата си оферта, не е спазил изискванията на възложителя относно ценовата оферта, посочени на стр. 42 от Документацията за участие в раздел V "Минимални изисквания към ценовото предложение" и че с оглед предлагането на "неимоверно ниска оферта", този участник е дописал ред в ценовата си оферта, в случая за първоначална такса за свързване, оскъпяващ предложението по отделните компоненти от ценовото предложение, но понеже последното не участва в методиката за оценка, същото не е могло да бъде оценено, респ. да доведе до по-нисък резултат за участника във финалната оценка. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Приела жалбата за основателна. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществената поръчка от вида договаряне без обявление с посочения по-горе предмет е открита с решение № 939/23.10.2012 г. на Управителя на НОИ, възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. С него е одобрена документацията за участие, съответно поканата за участие в обществената поръчка, и е оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодната оферта. Установила, че в раздел V, в минимални изисквания към ценовото предложение от поканата за участие възложителят дал образец на ценово предложение в табличен вид, което за относимата за предмета на настоящото дело услуга "Автоматичен вход през оптична свързаност" по подпоказател Р2 посочил 15 реда, съответно за другите две - 33 и 14 реда, като след последния ред на таблицата е направил уточнението, че ако има повече от една цена в първоначалното предложение, следва да се добавят редове докато се опишат всички, но това уточнение касае само редовете в образеца на ценовото предложение, с отбелязана "*" /звездичка/. КЗК установила още, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в два протокола, още три отделни протокола, съгласно новелата на чл. 92а, ал. 3 от ЗОП (в сила от 26.02.2012 г.) за постигнатите договорености с тримата поканени да подадат оферта за участие: "БТК" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, и доклад на комисията. Във връзка с възраженията на "Мобилтел" ЕАД за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в протокола за постигнати договорености с "БТК" АД е отразена постигнатата в хода на преговорите и договорена окончателна цена, като за относимата за случая услуга "Автоматичен вход през оптична свързаност" този участник е дописал един нов ред, неналичен в първоначалното ценово предложение, в който е предвидил първоначална такса - цена без ДДС, за свързване след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, с посочване, че се дължи еднократно за всеки разговор, независимо от продължителността му. С оглед постигнатите договорености, в доклад от 26.11.2012 г., комисията за провеждане на процедурата на договаряне без обявление предложила на възложителя класиране, съответно на първо място - "БТК" АД, на второ - "Мобилтел" ЕАД, на трето - "Космо България Мобайл" ЕАД. Възложителят възприел това предложение и с оспореното решение, на основание чл. 92а, ал. 6 и чл. 73 от ЗОП, и след вземане предвид на отразените резултати в протоколите и този доклад на комисията, обявил класирането на участниците в процедурата и определил "БТК" АД за изпълнител на обществената поръчка. При тези данни по преписката КЗК обсъдила възраженията на оспорващия и ги приела за основателни. Досежно твърдяните нарушения при оценяването на предложението на БТК АД по подпоказател Р2 развила съображения, че първоначалното ценово предложение на този участник било изготвено по образеца в поканата за участие, съответно съдържа 33 реда за "Услуга SIM карти за мобилни апарати", 15 реда за "Услуга Автоматичен вход през оптична свързаност" и 14 реда за "Услуга SIM карти за настолни апарати и Gateway устройства", но от протокола за постигнати договорености, в хода на преговорите, в които е договорена окончателната цена, е дописан един ред за "Услуга Автоматичен вход през оптична свързаност", а именно: "Първоначална такса свързване след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, дължима еднократно за всеки разговор, независимо от продължителността му, с посочена цена без ДДС. Горното обстоятелство КЗК преценила като промяна на първоначалната оферта и то във вреда на възложителя, тъй като "БТК" АД е направило предложение за допълнително заплащане на определена сума от страна на възложителя, след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, което противоречи на предварително обявените от възложителя условия в поканата за участие. Този свой извод обосновала като сравнила неговото предложение с предвидения в поканата образец, даден в табличен вид, на ценовото предложение на участниците, съдържащо минималните изисквания С оглед извода за изменение на първоначалното ценово предложение, водещо до оскъпяване на офертата на участника, вместо поевтиняване, каквато е целта на процедурата на договаряне без обявление, КЗК приела, че участникът "БТК" АД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и в която е нанесена промяна едностранно от участника, а не в резултат на договаряне. Оттук извела решаващия извод, че класирането му на първо място е съществено нарушение на процедурата, опорочаващо решението за избор на изпълнител. На посоченото основание и с оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново договаряне с кандидатите съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие, съобразно указанията в решението. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон. Противно на твърдяното, КЗК правилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, тъй като е налице основание класираното на първо място дружество да бъде отстранено поради несъответствие на неговата оферта с изискванията на възложителя. Този извод се налага от обстоятелството, че в хода на преговорите, в които е договорена окончателната цена, БТК АД е допълнил нов ред за "Услуга Автоматичен вход през оптична свързаност", касаещ подпоказател Р2, като предвидил и "първоначална такса свързване след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, дължима еднократно за всеки разговор", противно на целта на процедурата на договаряне без обявление, а именно да се постигнат чрез преговори по-изгодни условия за възложителя, в случая цени, спрямо първоначалната оферта. Следващото възражение на касатора, а именно, че КЗК неправилно преценила, че той е осъществил промяна на първоначалната си оферта "в ущърб на възложителя", тъй като неговото предложение за допълнително заплащане на определена сума от страна на възложителя след изчерпване на броя безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, не противоречало на предварително обявените от възложителя условия в поканата за участие, директно се опровергава от текста на ред № 16 за "Услуга Автоматичен вход през оптична свързаност", отразена в протокол от 9.11.2012 г. /стр. 4 и 5/, приложен в папка № 2, "Защитена тайна", сравнена с параметрите /компоненти/ по този показател и анализирана в съвкупност с първоначалната негова оферта /стр. 2/, последната - отговаряща на посоченото в минимални изисквания на възложителя - стр. 43 от поканата-образец, приложена в същата папка със защитена, т. е. с конфиденциален характер информация. Последното от посочените доказателства пряко опровергава и твърдението на касатора, че в тази вид процедура "няма образец в ценовата оферта". Неговото съображение, че "можело и да не се стигне до заплащането на процесната такса", обосновано с довод, че възложителят "може да контролира потреблението си" е ирелевантно за спора, тъй като касае изпълнението на сключен договор по обществената поръчка. Неоснователни са и третата група възражения на касатора, че КЗК е игнорирала същността на преговорния процес в специфичната процедура на договаряне без обявление и "проведена докрай", логиката в решението на КЗК би обезсмислила провеждането на преговори. Противно на твърдяното в настоящата жалба, че възложителят е предвидил възможност участникът да развие ли други виждания за изпълнение на поръчката" на стр. 43 от поканата възложителят е предвидил образец на ценовото предложение на участниците, което в табличен вид съдържа минималните изисквания, с уточнение след последния ред, че ако има повече от една цена, да се добавят редове докато се опишат всички, но това уточнение касае само редовете в образеца на ценовото предложение, в които е отбелязана звездичка /"*"/ и то първоначалното ценово предложение. Доколкото "БТК" АД не е прибавило в първоначалното си ценово предложение редове със звездичка, а в преговорите въвело допълнителен ред с такса за свързване, без това да е постигнато в резултат на договаряне, и това допълване несъмнено оскъпява офертата на участника, КЗК е извела правилен извод за несъобразяване с целта на процедурата на договаряне. Възраженията на касатора не държат сметка за прокламираната в чл. 1 от ЗОП цел на закона, а именно осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в този закон дейности с обществено значение. Този извод се налага от обоснованото по-горе наличие на промяна на първоначалната оферта от страна на участника "БТК" АД, и то във вреда на възложителя, тъй като е било направено предложение за допълнително заплащане на определена сума от страна на възложителя, след изчерпване на броя на безплатни минути към всички останали мобилни мрежи в страната, което противоречи на предварително обявените условия в поканата за участие. С оглед на това нарушение КЗК правилно е приела, че участникът "БТК" АД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради оферта с едностранно нанесена от участника, а не постигната в резултат на договаряне, промяна. КЗК правилно е приложила закона и обосновано е приела, че е налице съществено нарушение, т. е. от категорията на водещите до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, тъй като ако не бе допуснато, би бил постановен акт с друго съдържание. Посочените в жалбата две решения, а именно решения № 13501 от 29.10.2012 г. по адм. д. № 10711/2012 г. и № 7628 от 24.06.2008 г. по адм. д. № 911/2008 г., двете на IV отд. на ВАС касаят фактическа обстановка, различна от настоящата. В по-старото от тях действително е направено граматическото тълкуване на разпоредбата на чл. 93, ал. 3 ЗОП в относимата към случая редакция на закона, но то не обосновава извод, различен от изведения по-горе, тъй като няма спор, че договаряна в настоящия случай е проведено. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,