Решение № 15258 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8181/2020 г.

Решение № 15258 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8181/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД, гр. Пловдив, ЕИК 160055550, чрез адв. Стоева срещу решение № 855/21.05.2020 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 567/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 16-47 от 17.01.2020 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) – неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът неправилно формирал извод за компетентност на органа, подписал обжалваното решение. Като не разпределил правилно тежестта на доказване и не се произнесъл по всички наведени от дружеството възражения във връзка с всички представени доказателствени средства, първоинстанционният съд допуснал съществени процесуални нарушения. Касаторът твърди, че мотивите на решението на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 567/2020 година надграждат тези на органа. Изложените от органа фактически констатации не можели да обосноват извод за нарушение, представляващо нередност по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), за която да бъде определена финансова корекция в размер на 100% върху безвъзмездната финансова помощ за разликата между разходите изплатени по договор № BG16 RFOP002-2. 002-0500-C01/SE-03/28.08.2018 година с изпълнител "ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД и разходите първоначално планирани за изпълнение на дейността. Констатациите в одитния доклад, възпроизведени в решението на управляващия орган по програмата, указвали по-скоро на слабост по смисъла на чл. 77, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правомощието на органа при приложение на чл. 39, ал. 4 от ЗУСЕСИФ не било да определи финансова корекция на бенефициера по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Съдът неправилно приел, че финансовата корекция е определена при прилагане на диференциалния метод по реда на чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Размерът на корекцията бил описан като разликата между верифицираните разходиq изплатени по договор № BG16 RFOP002-2. 002-0500-C01/SE-03/28.08.2018 година с изпълнител "ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД и разходите първоначално планирани за изпълнение на дейността (прогнозни разходи), като липсвали верни фактически установявания по отношение на размера на определените за допустими разходи по проекта. И на последно място, касаторът претендира постановяване на акт в противоречие с чл. 41, пар. 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 от АПК. Прави искане за отмяна на решение № 855/21.05.2020 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 567/2020 година и постановяване на друго, с което решение № 16-47 от 17.01.2020 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година да бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира направените в рамките на съдебното производство разноски.

Ответникът, Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че проверяваната процедура е за избор на изпълнител с публична покана по реда на ЗУСЕСИФ с предмет "Изпълнение на дейности за въвеждане на информационна система" по две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Разработване и внедряване на информационна система", по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP002-2. 002-0500-C02 по процедура по предоставяне на БФП №BG16 RFOP002-2. 002 "Развитие на управленски капацитет и растеж МСП" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година, с бенефициер "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД. Основанието за определяне на финансовата корекция било извършеното от бенефициера "необосновано увеличаване на бюджетното перо": бенефициерът инициирал сам промяна за увеличаване на бюджетните средства по разработване и внедряване на ERP-система, без да се променяли функционалните характеристики на специализирания софтуер. Поради това, че необосновано увеличил бюджета по проекта, бенефициерът нарушил т. 8.1.2 от Общите условия за финансиране по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014- 2020 година. Нередността се квалифицирала като такава по чл. 1, т. 3 от Наредбата за посочване на финансови корекции, като корекцията правилно била определена в размер на 100 % от размера на безвъзмездната финансова помощ по сключения договор в частта по изменението. С действията си бенефициерът създавал потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС – ако това нарушение не било допуснато, общите разходи по финансиране на дейността щели да бъдат по-ниски. Излага съображения относно т. нар. "Правен механизъм за осъществяване на контрол върху дейността по изразходване на средствата от ЕСИФ": Твърди, че Ръководителят на управляващия орган по програмата извършвал предварителен, текущ и последващ контрол върху процедурите за избор на изпълнител. Контрол върху дейността на управляващите органи извършвали Националния фонд към Министерство на финансите (Сертифициращ орган на ОПИК) и Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" (Одитиращ орган на ОПИК), които от своя страна осъществявали препоръките на Европейската комисия. Излага подробни съображения за отговорността на държавата-членка при разходване на средства от ЕСИФ, както и за функциите на одитиращите органи в рамките на контрола при разходване на средства от ЕСИФ. Представя и заповед № РД – 16-1976/12.12.2019 година на Министъра на икономиката, като твърди, че чрез нея се доизяснява спора за компетентността на заместник-главния директор на ГД ЕФК И. Илиева. Твърди, че като не изпълнил задължението си да сключи договор с изпълнител в продължение на 12 месеца от сключване на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът осъществил нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, за която законосъобразно му е определена финансова корекция, както правилно приел първоинстанционният съд.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по жалба на "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД, гр. Пловдив, ЕИК 160055550 срещу решение № 16-47 от 17.01.2020 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година. С последното, на дружеството е определена финансова корекция по административен договор №BG16 RFOP002-2. 002-0500-C01/SE-03/28.08.2018 година с изпълнител "ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД в размер на 100% върху безвъзмездната финансова помощ за разликата между разходите изплатени по договор №BG16 RFOP002-2. 002-0500-C01/SE-03/28.08.2018 година с изпълнител "ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД и разходите първоначално планирани за изпълнение на дейността.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е, че от събраните по делото доказателства по безспорен начин се установява нарушение на чл. 1. 6 и чл. 8.1.2 от Общите условия към финансираните от ОПИК административни договори за предоставяне на БФП – неизпълнение на задължението за сключване на договори с изпълнители в продължение на 12 месеца от сключване на договора за БФП, довело до необоснована промяна на бюджета на проекта, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ - нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Според съда, неспазването на срока за сключване на договори с конкретни изпълнители и тяхното забавяне повече от една година е довело до увеличаване на предвидените разходи за изпълнение на дейността по разработване и внедряване на информационна система без да се променят по какъвто и да било начин техническите характеристики на самата система. По този начин с повече публични средства се постигала целта залегнала в проектното предложение. В действителност, с допълнително споразумение № 1 от 04.05.2018 година стойността на дейност 2 била изменена от 244 000 лева на 293 351 лева, но според съда изпълнението от страна на дружеството на постигнатото между страните споразумение не означавало, че изразходваните в повече финансови средства са били оправдани и че при тяхното разходване са спазени принципите за икономичност и ефективност. Според съда, в конкретната хипотеза размерът на финансовата корекция е определен при прилагане на диференциалния метод по чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението е било възможно точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението. По тези съображения, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна.

При извършена проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касационният състав не споделя възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения: С определение от 09.03.2020 година АС гр. Пловдив е разпределил тежестта на доказване в процеса. Възраженията на "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД, гр. Пловдив са поставени на обсъждане в мотивите на съдебния акт. Дали изхода от обсъждането им съответства на правилното приложение на материалния закон е въпрос относим към това последно касационно основание.

Страните не спорят по фактите и същите са изписани в съдебния акт хронологично, като съответстват на събраните по делото доказателства.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

При анализ на оспорения административен акт във връзка с приложимите разпоредби на Регламент № 1303/2013 година и ЗУСЕСИФ, касационният състав приема, че Административен съд гр. Пловдив неправилно е приложил материалния закон:

В действителност, до 08.03.2018 година, една година след подписване на АДБФП, в ИСУН няма информация за предприети действия от бенефициера "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД, гр. Пловдив за изпълнение на дейност 2, както и няма сключен договор с изпълнител, въпреки заявеното от бенефициера в Плана за изпълнение на дейностите по проекта. Безспорно по този начин бенефициерът не е изпълнил задължението си да сключи договор с изпълнител в срок от 12 месеца от изтичане на срока, предвиден за сключването му, съгласно т. 1. 6. от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за предоставяне на БФП. Но с писмо от 08.03.2018 година (т. е. в срока за изпълнение на дейността) бенефициерът е инициирал промяна в бюджета на проекта с прехвърляне на средства между бюджетни пера, като е поискал увеличение на предвидения бюджет за дейността по разработване и внедряване на ERP-система за сметка на предвидени работни станции, сървър, софтуер за отдалечена поддръжка и други ДМА и ДНА. При това общата стойност на бюджета по проекта не се променя. В искането си за промяна, бенефициерът е посочил, че има промяна в цените на този тип услуги, като е представил нова оферта от дружество "ИТ Стъпка по стъпка" ЕООД. С допълнително споразумение № 1 от 04.05.2018 година стойността на дейност № 2 е изменена, като е увеличена от 244 000 лева на 293 351 лева.

За да определи финансова корекция на дружеството, органът е направил анализ на основанията за сключване на соченото споразумение, като е обосновал, че стойността на дейност № 2 е увеличена без да се променят функционалните характеристики на оферираната ERP-система; като е взел предвид срока, в който бенефициерът не е предприел действия по избор на изпълнител, липсата на проучване за промяната на цените на типа услуги, процентното увеличение на цената на услугите. Въз основа на това органът е направил заключение, че липсва необходимост от промяна на бюджета по проекта, поради което констатира нарушение на чл. 8.1.2 от Общите условия към финансираните от ОПИК административни договори за предоставяне на БФП. Направена е и констатация за недопустимост на разхода от 47100 лева, представляващ разликата между общо сертифицираните 291 100 лева и първоначално разполагаемия бюджет от 244 000 лева за дейността.

При анализ на тези факти и изводите, обективирани в оспореното решение, първонстанционният съд неправилно е обосновал нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 4, пар. 8 от Регламент № 1303/2013 година при следните съображения от правна страна:

1. Допълнително споразумение № 1 от 04.05.2018 година, подписано между Ръководителя на управляващия орган по програмата и "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД е релевантен за изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP002-2. 002-0500-C02 юридически факт. Чл. 39 от ЗУСЕСИФ регламентира условията, при които се изменя подписания административен договор за предоставяне на БФП. Съгласно чл. 27, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният договор подлежи на обжалване в преклузивен срок, след изтичането на който същият може да бъде изменян само при нормативно определените затова хипотези. Фактът на изменение на подписания административен договор в случая обаче е факт. Като неоспорено, допълнителното споразумение е стабилно и поражда последиците, уговорени между страните по него. Тъй като инцидентен контрол върху това споразумение е недопустим в рамките на настоящото производство (като неоспорено същото става част от административния договор и го изменя в уговорения аспект), всички изписани от ръководителя на управляващия орган в акта му за определяне на финансова корекция доводи за необходимостта и законосъобразността на това изменение са ирелевантни към спора за извършено нарушение, което да представлява нередност. Допълнителното споразумение е настъпил юридически факт пораждащ правни последици за страните и същото изменя подписания между страните договор в уговорения аспект, а именно: стойността на дейност № 2 е изменена, като е увеличена от 244 000 лева на 293 351 лева. В конкретната хипотеза, органът е подписал споразумение в горния смисъл, като с последващ акт за определяне на ФК е изложил аргументи за незаконосъобразност на изменението, тъй като бенефициерът не изложил основания за промяна на цените на този тип услуги, и било допуснато увеличение без се променят функционалните характеристики на оферираната система. Тъй като предпоставките за подписване на анекса са относими само към производство по оспорването му, а същият не е оспорен, като настъпил юридически факт, анексът следва да бъде съобразен при решаване на настоящия спор. Съответно, мотивите на органа за не/законосъобразното му подписване са неотносими в настоящото производство по проверка на законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция и не следва да бъдат коментирани от настоящия съдебен състав. Ето защо е и неправилен изводът на органа, че основание за определяне на финансовата корекция е извършеното от бенефициера "необосновано увеличаване на бюджетното перо". Дори и бенефициерът да е инициирал сам промяна за увеличаване на бюджетните средства по разработване и внедряване на ERP-система, органът е приел предложението, като е подписал споразумението, част от договора. Дали са били променени функционалните характеристики на специализирания софтуер и е налице необосновано увеличаване на бюджета по проекта, органът е следвало да прецени в производството по изменение на договора. В противоречие с принципа за правна сигурност и стабилност е органът да подписва споразумение за изменение на договора с бенефициера, а след това да твърди, че с изменението бенефициерът нарушил т. 8.1.2 от Общите условия за финансиране по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014- 2020 година. В тази насока неправилно при прилагане на материалния закон първоинстанционният съд не е съобразил подписания между страните анекс, който е стабилен и се изпълнява съгласно уговореното между дружеството и ръководителя на управляващия орган по програмата.

1. В оспореното решение от 17.01.2020 година ръководителят на управляващия орган по програмата установява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 4, пар. 8 от Регламент № 1303/2013 година – неспазване на принципите на добро финансово управление при разходване на средства от ЕСИФ, като със същия административен акт обосновава и недопустимост на разхода. Касационният състав констатира недопустимо смесване на процедурата по определяне на финансова корекция с тази по констатиране на недопустимост на разход по проект с разходване на средства от ЕСИФ. Преценката за допустимост на разхода се извършва на основанията по чл. 57 от ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция може да се определи единствено върху изразходваните средства допустими разходи по проекта – виж чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Претенцията на органа за връщане на платена сума, за която се претендира да е недопустим разход следва да се разграничава от претенцията му за събиране на сума, представляваща финансова корекция върху допустим разход. В случая се представя констатация на недопустим разход, като едновременно с това се прави извод за нередност, представляваща основание за определяне на финансова корекция, засягаща същия разход по същия договор. Недопустимото смесване на институтите обосновава извод за допуснато от органа съществено процесуално нарушение и неправилно приложение на материалния закон. Липсва разбираема воля на ръководителя на управляващия орган изразена в съответствие с приложимото материално право. Като не е установил този порок, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.

1. Касационният състав при анализ на фактите във връзка с приложимото материално право констатира опит на ръководителя на управляващия орган с настоящото решение за определяне на финансова корекция да преодолее изложени в последния акт пропуски при подписване на изменение на договор за предоставяне на БФП и верифициране на разходите по него. Последното е недопустимо, доколкото контролът върху законосъобразността на допълнително споразумение № 1 от 04.05.2018 година; контролът върху допустимостта на разхода по това споразумение и контролът върху законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция са самостоятелни производства, в които се контролират различни по естеството си процедури, за осъществяването на които следва да са налице различни материално-правни предпоставки. Институтът на "финансовата корекция" не може да бъде използван за възстановяване на верифицирани разходи, за които органът твърди, че са разходван по споразумение, за което не са били налице основания за сключването му или за възстановяване на недопустим разход. Предпоставките за определяне на ФК са изписани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Твърденията на органа в случая за хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ не съответстват на установените факти и направените изводи. Реално, подписаното между страните допълнително споразумение е юридически факт с правни последици, с който бенефициерът изцяло се е съобразил. Правната сигурност изисква всяка от страните по подписания договор за предоставяне на БФП да изпълнява задълженията по същия. Разходването на средствата в съответствие с подписаното между страните споразумение не противоречи нито на общите условия за разходване на средства от ЕСИФ, нито на разпоредбите на ЗУСЕСИФ и приложимия Регламент № 1303/2013 година.

1. И не на последно място, касационният състав констатира порок на волята на ръководителя на управляващия орган при определяне на размера на финансовата корекция: В оспореното решение ръководителят на управляващия орган по програмата сочи, че в конкретната хипотеза поради естеството на нарушението е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите му последици, поради което следва да се приложи диференциалния метод. Едновременно с това корекцията е определена в размер на 100%, като процентният показател засяга разликата между разходите изплатени по договора от 28.08.2019 година и разходите първоначално планирани за изпълнение на дейността. Използването на процентния показател корекция е единствено при прилагането на пропорционалния метод за определянето й в хипотеза на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, каквато в случая не се твърди да е осъществена.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като не е достигнал до този извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друг, с който да се отмени като материално-незаконосъобразно решение № 16-47 от 17.01.2020 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година.

Предвид изхода на спора, на "ПЪЛДИН СОФТ" ЕООД, гр. Пловдив, ЕИК160055550 следва да се присъдят разноски за две съдебни инстанции в размер на 4093, 46 лева по представен списък. Възражението за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е неоснователно при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд