Решение № 10590 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5574/2019 г.

Решение № 10590 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5574/2019 г., IV о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба подадена от "Топлофикация С." ЕАД представлявано от изпълнителния директор К. Г. против решение № 394 от 28.03.2019 г. по преписка № КЗК-213/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № ОП-Р-7/13.02.2019 г. на възложителя за прекратяване на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Доставка на набивки за "Топлофикация С." ЕАД с две обособени позиции открита с решение № ОП-Р-68/05.10.2018 г., приписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата и "Топлофикация С." ЕАД е осъдена да заплати разноски на "Инженеринг Консулт ЕС" ЕООД в размер на 970 лева. Касационният жалбоподател отправя искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно и необосновано. "Топлофикация С." ЕАД счита, че в решение № ОП-Р-7/13.02.2019 г. е посочила обективни обстоятелства налагащи промяна в условията на процедурата, които подробно са изложени в мотивите към решението. В образеца на "Предлагана цена" за обособена позиция 1 и обособена позиция 2 от документацията е посочено следното условие-При несъответствие между единична и обща цена се вземат предвид единичните цени на база, на които се преизчислява общата. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП обаче от участниците могат да се изискат да предоставят разяснения и допълнителни доказателства за данни като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Касаторът твърди, че не е допустима промяна на ценовото предложение на участника. В ценовото предложение на участника "Ен Ем Джи Интернешънъл" ООД по обособена позиция 1 е допусната техническа грешка като участникът е посочил единична цена в размер на 127, 57 лева и обща цена без ДДС в размер на 2 551, 52 лева при зададено количество от 20 кг. При изчисляване на общата стойност от 20 кг с единична цена от 127, 57 лева се получава 2 551, 40 лева, което число е различно от посоченото в офертата. Т. е. общата стойност не съвпада с действително получената при изчислението. Касаторът счита, че при преизчисление на общата стойност се стига до промяна на стойността на офертата, което е забранено от закона. Следователно правилно възложителят е прекратил процедурата, тъй като това е единственото правилно поведение в случая. Предвид гореизложеното се прави искане съдът да отмени процесното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответната страна "Инженеринг консулт ЕС" ЕООД не се представлява и не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба подадена от "Инженеринг Консулт ЕС" ЕООД представлявано от Т. А. против решение № ОП-Р-7/13.02.2019 г. на "Топлофикация С." ЕАД за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на набивки за "Топлофикация С." ЕАД с две обособени позиции. Възраженията наведени в жалбата касаят приложението на следния текст от документацията за участие в процедурата "При несъответствие между единична и обща цена се вземат предвид единичните цени на база, на които се преизчислява общата". Счита се, че директорът на "Топлофикация С." ЕАД незаконосъобразно се е позовал само на част от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Счита, че този текст е неприложим в настоящия случай, тъй като участникът "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД ясно е посочил единичните си цени и е допуснал техническа грешка в общата си цена. Следвало е да се приложи текста от документацията на възложителя, а именно че когато е налице разминаване между единична и обща цена се вземат предвид единичните цени и се преизчислява общата цена. При разглеждане на жалбата на "Инженеринг Консулт ЕС" ЕООД КЗК е приела, че актът на възложителя е незаконосъобразен, тъй като не са налице нарушения при откриването и провеждането на поръчката, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Приела, че при наличие на следния текст от условията на поръчката "При несъответствие между единична и обща цена се вземат предвид единичните цени на база, на които се преизчислява общата" възложителят е следвало да санира порока на ценовото предложение на участника "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД и да продължи процедурата без да я прекратява. При разглеждане на офертите възложителят е обвързан както от закона и ППЗОП, така и от конкретните условия заложени от самия него в документацията за участие в процедурата, с които същият е следвало да се съобрази. При наличие на техническа грешка изразяваща се в разминаване между посочената обща цена от 2 551, 52 лева и обявената единична цена по обособена позиция № 1 от 127, 57 лева и при количество 20 кг се получава обща цена от 2 551, 40 лева без ДДС, възложителят е бил длъжен да преизчисли общата цена в предложението на "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД и да продължи поръчката. Въз основа на гореизложеното КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № ОП-Р-7/13.02.2019 г. на "Топлофикация С." ЕАД, върнала е преписката за продължаване ан процедурата и и осъдила "Топлофикация С." ЕАД да заплати на "Инженеринг Консулт ЕС" ЕООД разноски в размер на 970 лева. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Те са правилно установени от КЗК и накратко се свеждат до следното: С Решение № ОП-Р-68/05.10.2018 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет "Доставка на набивки за "Топлофикация С." ЕАД по две обособени позиции. В процедурата са участвали "АВКО" АД, "Инженеринг Консулт ЕС" ЕООД, "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД и "ЕМКОТЕК" ЕООД. С решение № ОП-Р-7/13.02.2019 г. на възложителя процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като комисията е установила, че при прегледа на ценовите предложения на участниците за участника "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД за грифитни набивки поз. № 34 е предложена обща цена от 2 551 52 лева при зададено количество от 20 кг и единична цена от 127, 57 лева. При изчисление на общата цена за 20 кг се получава 2 551, 40 лева. Спорният въпрос в случая е налице ли е нарушението по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП или не. В чл. 110, ал. 1 от ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, при които в условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение. Предмет на проверка за законосъобразност на решението за прекратяване на обществената поръчка са изложените от възложителя мотиви в решението му, а именно дали са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно която процедурата се прекратява, когато са установени нарушения при откриването и провеждането и, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Правилно в обжалваното решение на Комисията е прието, че в оспорения акт на възложителя са изложени твърдения, които не отговарят на действителното положение. Неправилно възложителят е приел, че помощната комисия не може да продължи своята работа, тъй като установеното несъответствие в ценовата оферта на "Ен Ем Джи Интернешънъл" ООД не може да бъде преодоляно без извършването на забранена от закона промяна на ценовото предложение. Както бе посочено по-горе възложителят е обвързан с условията, при които е обявена поръчка като в случая за него е било задължително прилагането на следното изискване "При несъответствие между единична и обща цена се вземат предвид единичните цени на база, на които се преизчислява общата". Действително съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В настоящия случай обаче не сме изправени пред такава хипотеза. Промяната на ценовото предложение няма да настъпи в следствие на разяснения дадени от участника, а ще настъпи в следствие на прилагане на задължителните условия описани от възложителя в документите за участие в обществената поръчка. Самият възложител е предвидил в случаите, когато е налице несъответствие между единични и обща цена за меродавна да се счита единичната цена като общата цена се преизчислява. Следователно възложителят е следвало да приложи правилно правилата, които самият той е разписал в документите си за участие и помощната комисия е следвало да преизчисли общата цена на участника "Ен ЕМ Джи Интернешънъл" ООД и да продължи процедурата. Като не е направил това, а е прекратил процедурата възложителят е постановил едно неправилно решение, което законосъобразно КЗК е отменила и е върнала преписката за продължаване на процедурата. По така изложените съображения, жалбата на възложителя е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода от спора неоснователно се явява предявеното от "Топлофикация С." ЕАД искане за присъждане на направените в настоящата инстанция разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение