Решение № 8124 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 срещу решение 50 от 06.02.2023 г. по адм.д. 976/2022 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено решение на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество на Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020г., c което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор РД-12-110/18.08.2021г. с изпълнител Инжконсулт ЕООД с предмет Доставка на фабрично нов мини челен товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща четка с воден контейнер. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че в решението на съда не е разгледан въпросът защо възложителят изисква на етап сключване на договора да представи списък с оторизирани сервизни бази в страната. Налице е изискване в образеца на Техническо предложение, което задължава участника към момента на сключване на договора да представи списък с оторизирани сервизни бази в страната. Дори да не е поставен срок за реакция при гаранционно обслужване, изискването да се осигури сервиз на територията на Република България е ограничително. Не са разгледани всички факти и обстоятелства във връзка с установената нередност, а именно, че не само се касае за изискване за представяне на списък на сервизи и/или мобилни групи за България ", но е изискано на етап сключване на договора да се представи списък с оторизирани сервизни бази в страната. Дори и да са заложени на етап изпълнение на поръчката, изискванията в Техническата спецификация създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка. Според жалбоподателя заложеното изискване за сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи предполага, че изпълнителят следва да притежава тези сервизи, а израза негови оторизирани сервизи създава съмнение по отношение на оторизацията - от кого следва да са оторизирани сервизите, не е ясно за участници, които имат оторизация, но не директно от производителя, а от друг правоимащ субект дали могат да участват в процедурата. Оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, който може да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител, дистрибутор или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя. Възложителят е въвел в методиката за оценка показател, свързан със срок за изпълнение, като максималната граница не е ясна с оглед констатираните несъответствия по отношение на максимално възможния срок за доставка, определен на 60 календарни дни от сключване на договора в документацията или не повече от 120 календарни дни в методиката за оценка на офертите, участниците са поставени в ситуация на неяснота към момента на подаване на офертата си по какъв начин ще бъдат оценявани техните технически предложения и какво точно ще трябва да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател - срок. В решението за финансова корекция е посочено, че в методиката за оценка на офертите е заложено, че В случай че, участник посочи срок доставка на техниката и оборудването по-дълъг от определения максимален срок от 120 дни, ще бъде отстранен от участие в настоящата процедура, което предполага, че ако участник предложи срок по- дълъг от 60 календарни дни и по-кратък от 120 календарни дни не следва да бъде отстранен. Ответната страна е представила писмен отговор и писмени бележки. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима и е подадена в срок. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е изложено, че в Техническата спецификация, в т. 1.2. Специфични изисквания са заложени следните изисквания: Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвидените в настоящата процедура специализирани машини, техника и оборудване, окомплектовани както следва:... Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България В т. 4.3. Гаранционно обслужване на доставените машини, техника и оборудване е посочено, че: 4.3.2. Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на техниката и/или оборудването по време на целия гаранционен период, в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на Възложителя. Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи...4.3.4. При сключване на договора избраният Изпълнител предоставя на Възложителя списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи) (ако е приложимо), за всяка от предлаганата техника, оборудване, машини - адрес, телефон, гр., както и на лицата за контакт (име, телефон и e-mail) от съответната база. В чл. 9.2 от проекта на договор също е посочено, че Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, посочени в Приложение 4 към настоящия Договор. В т. 8. От образеца на Техническо предложение е посочено следното: В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони на лицата за контакт - в оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване). УО е приел, че така формулираните от възложителя изисквания по отношение гаранционното обслужване на предоставената техника и по-конкретно - във връзка със сервизите, в които следва да бъде извършвано, са ограничителни. Възложителят ограничава участниците до възможността да представят единствено сервизи, които притежават или които са оторизирани от тях, като лишил участниците от възможност да предоставят оторизирани от производителя на машината сервизи, а не от самите тях. Предвид пълната липса на изисквания в документацията по процедурата участниците да са производители, посоченото ограничение е необосновано и не осигурява равен достъп на участници до процедурата, а напротив - възпрепятства тези от тях, които не са производители, поради което не могат да оторизират трети лица за извършване на сервиз, или нямат собствени сервизни бази, но могат да осигурят такива, от възможност за участие. Прието е, че са налице ограничения при определянето на техническите спецификации. При тълкуване на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП нарушена е общата забрана за създаване на необосновани пречки пред възлагането, които ограничават конкуренцията, с въвеждането на условие за предлагане на притежавани от участниците или оторизирани от участниците сервизи, като не е допуснато предлагането на сервизи, оторизирани от производител, какъвто бенефициерът поначало не изисква участниците да са. Прието е, че изискването, въведено в Раздел II Техническата спецификация, IV. Изисквания към изпълнението на поръчката, т. 1.2. Специфични изисквания, се явява дискриминационни по отношение на чуждестранни икономически оператори: Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвидените в настоящата процедура специализирани машини, техника и оборудване, окомплектовани както следва: (...) Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването о време и извън гаранционния срок за България. Така въведеното условие за местонахождението на сервизните бази е ограничително спрямо чуждестранните лица поради териториалната му затвореност до територията на Република България. Поставеното изискване за наличието на сервиз на територията на Република България е ограничително спрямо чуждестранните и другите оператори, които не разполагат със сервизна база на територията на страната и дава необосновано предимство на тези, които разполагат. Нарушението е налице с оглед въведеното задължение спрямо участниците да отстраняват недостатъци в срок до 14 дни - възложителят изрично е посочил в какъв срок изисква да бъдат извършени съответните действия, като за него следва да е без значение местоположението на сервиза, щом определеният срок е спазен. Видно от посочените цитати, в Раздел II Техническата спецификация е заложено изискване изпълнителят да достави машината като представи Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България", а в т. 8. от образеца на Техническо предложение е посочен следният текст, с който участниците декларират следното: в случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната. Езиково и логически, изразът сервизни бази в страната ", в контекста и на останалите изисквания, не може да бъде тълкуван по друг начин, освен като означаващ, че изпълнителят следва да представи сервизни бази в страната - Република България, поради което е неоснователно възражението, че поставеното условие не означава, че следва да има сервизни бази на територията на страната . В настоящия случай се изисква сервиз на територията на Република България, поради което условието е дискриминационно на териториален признак дори и да е изискано към момента на сключване на договора. Във връзка с показател Срок за доставка (Д) в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е посочено следното: Забележка: Срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички обособени позиции не може да бъде повече от 120 (сто и двадесет) календарни дни. В случай че, участник посочи срок доставка на техниката и оборудването по- дълъг от определения максимален срок от 120 дни, ще бъде отстранен от участие в настоящата процедура. Едновременно с това обаче, в Указанията за участие в обществена поръчка, Раздел I. Общи условия, 5. Място и срок за изпълнение на поръчката е заложено: Срок за изпълнение на поръчката: Срокът за доставка на съответната специализирана техника/оборудване; за всички обособени позиции, е по предложение на участниците, като същият подлежи и на оценка, съгласно одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. Предложението за Срок за доставка задължително се посочва в цяло число в календарни дни. Срокът за доставка започва да тече от датата на влизане в сила на договора и приключва с подписване на приемо-предавателен протокол между страните, удостоверяващ извършване на заявената доставка, като участниците нямат право да оферират срок по-дълъг от поставения от Възложителя максимален срок по обособените позиции, както следва: (...) За Обособена позиция 4: - до 90 календарни дни от датата на сключване на договора Допълнително е указано, че: Участниците, които предложат срок за изпълнение на поръчката по-дълъг от поставения максимален срок за съответната обособена позиция, ще бъдат отстранявани от по- нататъшно участие в обществената поръчка. Така и съгласно Указанията за участие в обществена поръчка, Раздел V. Указания за подготовка и представяне на офертите. Съдържание и изисквания. Подаване на оферта. Разглеждане и оценка на офертите, 4. Оферта. Указания за изготвяне на офертата, т.4.1.4.: Участникът следва да приложи попълнено техническо предложение за съответната обособена позиция по Образец 1 в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В техническото предложение за изпълнение на поръчката участниците следва да предложат: (...) б) Срок за изпълнение на доставката - Участникът оферира своя срок за изпълнение на доставката на съответната техника/оборудване в календарни дни. Срокът трябва да съответства на изискванията, съдържащи се в настоящата документация и да не надвишава поставеният от Възложителя максимален срок за доставка на техниката/оборудването, включени в съответната обособена позиция. (...) Ако техническото предложение не е изготвено в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка Прието е, че възложителят е определил взаимно изключващи се максимални граници на показател за оценка, свързан със срок - 120 дни в методиката за оценка и 90 дни в указанията към процедурата. Констатираното от НО нарушение се изразява в определяне на взаимно изключващи се максимални граници на показател за оценка, което бенефициерът признава, че е налице. За да отмени оспорения акт съдът не споделил извода. на националния орган относно текста за България в техническата- спецификация. Възложителя е предвидил участие и на кандидати от други държави, поради което е заложил изискване за поддръжката На МПС-тата и на мобилни групи, които да са за България. Този извод се налага именно от употребата на мобилни групи, както и на съюзите й/или в изречението, като въпреки непрецизната формулировка ,за България е относимо само за мобилните групи. Текстът за България в т.1.2 от специфичните изисквания не следва да се тълкува извадена от контекста на изискването. РУО неправилно приел, че под термина негови оторизирани сервизи изискването на възложителя е кандидата да притежава такъв сервиз. Подобно тълкуване е неправилно и влиза в колизия с използването преди това на израза в сервиз на изпълнителя. Явно е, че възложителят е предвидил сервиза, в който ще се осъществява гаранционното обслужване да е оторизиран, както и кандидата или участника да имат договорни отношения с оторизирания сервиз. Изрично в методиката за оценка на офертите е посочено, че срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички позиции следва да не надхвърля 120 календарни дни. Липсва противоречие с т.9.2.1 от проекта за договор на възложителя във връзка с поставеното от него изискване за максимален срок, който може да бъде предложен от кандидатите. Решението е правилно. От една страна може да се възприеме извода на съда, че след като в Техническата спецификация, в т. 1.2. Специфични изисквания са заложени следните изисквания: Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвидените в настоящата процедура специализирани машини, техника и оборудване, окомплектовани както следва:... "Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България", изразът за България, не означава непременно територията на България, Относно изискване в техническата спецификация Изпълнителят се задължава да достави на Възложителя предвиденият в настоящата процедура : ... Списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техника или оборудването по време и извън гаранционния срок за България;. В цитирания текст е отразено за България, а не, както твърди органа на територията на страната. Разликата е съществена, доколкото изискването на територията на страната въвежда условия съответният сервиз и/или мобилна група да бъде с местонахождение в териториалните граници на Република България, докато изискването за територията на страната въвежда условие, съответният сервиз, съответно мобилна група, да извършва гаранционно обслужване на високопроходимия автомобил, който се ползва на територията на страната. Действително е без значение къде точно е разположен съответният сервиз или мобилна група, стига производителят да е оторизирал същия да обслужва гаранционно превозните средства, продадени в България. Действително в т. 8. от образеца на Техническо предложение е посочено следното: В случай, че бъдем избрани за изпълнител на обществената поръчка ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и телефони на лицата за контакт - в оригинал (подписан и подпечатан) и гаранционни условия (пълно описание на условията на гаранционно (сервизно) обслужване), в това число материалите, консумативите, дейностите и условията на сервизното обслужване).. Изрично е записано, че "ще представим списък на оторизираните сервизни бази в страната". Това записване обаче не е в техническата спецификация, а в образеца на Техническо предложение, поради което не е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, касаещ техническите спецификации, както е приел националния орган. Предвид изложеното, с въведеното изискване не е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което не е налице и нередност, обосноваваща налагането на финансова корекция. Не е налице нередност по т.11 от Наредбата за посочване на нередности относно записаното в чл. 9.2 от проекта на договор , че Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на Изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи. Неправилно е прието, че възложителят е ограничил участниците до възможността да предоставят оторизирани от производителя на машината сервизи, а не от самите тях. Неправилно е прието, че не е дадена възможност сервизите да са оторизирани от производителя. Неправилно е прието, че поставеното изискване гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи е ограничително, доколкото неговите оторизирани сервизи следва да са на изпълнителя . Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният орган не е възпроизвел пълният текст на т. 4.3.2 от Техническите спецификации и така е достигнал до неправилен извод за нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. В коментираната т. 4.3.2. е посочено: Изпълнителят следва да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва да извършва с предимство сервизно обслужване на техника и/или оборудване по време на целия гаранционен период, в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни от постъпване на заявка за обслужване от страна на възложителя. Гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи. Под сервизно обслужване се има предвид изискуемата се периодична поддръжка на машините, техниката и оборудването (различна от отстраняването на недостатъци/нередовност/несъответствие за сметка на изпълнителя по време на гаранционния срок), с изключение на консумативите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя според дадените от него условия и указания за това в приложимата документация.. От този текст може да се направи извод, че възложителят поставя изискване да се осигури сервизно обслужване , за да важи гаранционната отговорност на производителя. В подкрепа на този аргумент е текстът на т. 4.3.3: За периода на действие на гаранционния срок на доставените машини/техника/оборудване, изпълнителят се задължава да осигури извършването на гаранционно обслужване и ремонт на сервиз/-и оторизирани да извършват обслужване и ремонт на съответната техника/оборудване, съгласно изискванията и стандартите на производителя и нормативната уредба. Този текст разколебава изводът на административния орган, че оторизираните сервизи трябва са собственост на изпълнителя. Възложителят поставя условие същите да са оторизирани да извършват ремонт и обслужване, съгласно изискванията и стандартите на производителя и нормативната уредба. Това е нормално изискване, целящо да важи гаранционната отговорност. Правилно е приел първоинстанционния съд, че липсва неяснота относно оторизацията, доколкото от възложителя се цели определен резултат - да важи гаранционната отговорност на производителя по отношение на предмета на обществената поръчка. В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е посочено, че Забележка: Срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички обособени позиции не може да бъде повече от 120 (сто и двадесет) календарни дни. В случай че, участник посочи срок доставка на техниката и оборудването по- дълъг от определения максимален срок от 120 дни, ще бъде отстранен от участие в настоящата процедура. Едновременно с това обаче, в Указанията за участие в обществена поръчка, Раздел Общи условия, 5. Място и срок за изпълнение на поръчката е заложено, че: Срок за изпълнение на поръчката: Срокът за доставка на съответната специализирана техника/оборудване; за всички обособени позиции, е по предложение на участниците, като същият подлежи и на оценка, съгласно одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. Предложението за Срок за доставка задължително се посочва в цяло число в календарни дни. Срокът за доставка започва да тече от датата на влизане в сила на договора и приключва с подписване на приемо-предавателен протокол между страните, удостоверяващ извършване на заявената доставка, като участниците нямат право да оферират срок по-дълъг от поставения от Възложителя максимален срок по обособените позиции, както следва: (...) За Обособена позиция 4: - до 90 календарни дни от датата на сключване на договора Допълнително е указано, че: Участниците, които предложат срок за изпълнение на поръчката по-дълъг от поставения максимален срок за съответната обособена позиция, ще бъдат отстранявани от по- нататъшно участие в обществената поръчка. Неправилно е прието, че това са взаимно изключващи се максимални граници на показателите за оценка, свързани със срок -120 дни в методиката за оценка и 90 дни в указанията към процедурата, защото това може да са критерии за подбор/условия за изпълнение на поръчката, а не показатели за оценка. Както сочи органът при неспазване на сроковете участникът се отстранява, поради което нарушението не е по чл. 70, ал.5 ЗОП, както е приел националния орган.. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение