Решение № 3854 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16311/2013 г.

Решение № 3854 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16311/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Наталия Марчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на пълномощника на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, срещу решение № 13379 от 15.10.2013 г. по адм. дело № 5900/2013 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, със седалище и адрес на управление в гр. София, моли решението да бъде оставено в сила. Поддържа теза за законосъобразност на оспорения административен акт и правилност на постановеното от тричленния състав на Върховния административен съд решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С решение № 13379 от 15.10.2013 г. по адм. дело № 5900/2013 г., Върховният административен съд, седмо отделение, е отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу решение № 204 от 14.03.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. За да постанови този резултат, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че обжалваното решение има констативен характер за ценовите ограничения за визирания в него период - 01.01.2013 г. до 14.03.2013 г. В него се определя времето на действие на специфичните задължения, наложени с решение № 650/2009 г. на КРС и графика за постепенно намаляване на цените на едро, наложен с решение № 1361/2012 г. и решение 1362/2012 г. на КРС. Действието на специфичните задължения по решение № 650/2009 г. е до отмяната им с решение № 195 от 14.03.2013 г. на КРС, а процесното решение не засяга период след последната дата. КРС правилно е взел предвид цената за предходния период по решение № 2015 от 04.10.2012 г., впоследствие влязло в сила. Такъв подход е приет и в решение № 2015 от 04.10.2012 г. на КРС, с което са определени цените за предишния период и в решение № 12 от 10.01.2013 г., с което е констатирано несъответствие на цените за процесния период. На основание чл. 219, ал. 5 ЗЕС се определят ценови ограничения въз основа на констатации, че цените не отговарят на наложените специфични задължения по чл. 217 ЗЕС. Направен е окончателния извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Съдебното решение, предмет на контрол от настоящата инстанция, не е постановено в нарушение на материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оплакването на касационния жалбоподател, че съдът неправилно е достигнал до извода, че не е налице недопустимо придаване на обратна сила на наложените ценови ограничения е неоснователно. С решение № 204 от 14.03.2013 г., Комисията за регулиране на съобщенията е приела, че предложената от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК) цена за гласови повиквания от фиксираната мрежа на предприятието към мобилни мрежи, преработена след дадените указания с решение № 12 от 10.01.2013 г. на КРС, не отговаря на наложените с решение № 650 от 25.06.2009 г. на КРС - т. 1 от решението. Този пункт от административния акт има констативен характер, тъй като с него се констатират, удостоверяват факти (обстоятелства) с правно значение. В тази му част той служи като условие (правна основа) за наложените с т. 2, 3 и 4 ценови ограничения и корекции на сметките на потребителите. По тези пунктове на решението, на "БТК" АД е наложено ценово ограничение, като дружеството е задължено да прилага цени за гласови повиквания от фиксираната мрежа на предприятието към мобилни мрежи за силен и за слаб трафик, не по-високи от посочените в това решение - т. 2; да приложи цитираното ценово ограничение от 01.01.2013 г. до 14.03.2013 г. - т. 3; да коригира месечните сметки на потребителите за същия период - т. 4. Решение № 204 от 14.03.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, по пунктове 2, 3 и 4 представлява конститутивен административен акт, тъй като с него се създават задължения за "БТК" АД и права за потребителите, които подлежат на пряко изпълнение и при необходимост това може да стане и със средствата на административната принуда. По т. 5 е разпоредено предварително изпълнение на решението. В тази връзка неправилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че обжалваното решение и в тези му части има констативен характер. Действително, административният акт е от 14.03.2013 г., а ценовите ограничения се отнасят за периода 01.01.2013 г. до 14.03.2013 г. Но в тази връзка следва да се имат предвид мотивите, които регулаторния орган е изложил към решение № 204 от 14.03.2014 г. КРС се е позовала на задълженията на "БТК" АД, произтичащи от т. IХ. Б. 3.3.6. и т. IХ. Б. 3.3.7. от Решение № 650 от 25.06.2009 г. С последното КРС определя максимално допустима цена за повиквания от фиксирани/мобилни мрежи на БТК под формата на ценови праг. Наред с това, в обжалваното решение е посочено, че с решение № 1361 от 31.05.2012 г. КРС е наложила на "БТК" АД намаление на цените на пазарите на генериране/терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи, а с решение № 1362 от 31.05.2012 г. - цени за терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи. С писмо вх. № 04-04-283 от 30.11.2012 г. БТК е внесла ценово предложение, за което, с решение № 12 от 10.01.2013 г. КРС се е произнесла, че то не е съобразено с наложените на предприятието специфични задължения, произтичащи от Решение № 650 от 25.06.2009 г. Дружеството е задължено да преработи ценовото предложение в съответствие с Решение № 650 от 25.06.2009 г. на КРС в едномесечен срок. По повод на решение № 12 от 10.01.2013 г., с писмо вх. № 04-04-41 от 25.02.2013 г., БТК е внесла ново предложение, за което КРС е приела, че дружеството не е изпълнило т. 2 от решение № 12 от 10.01.2013 г. Така изложените в мотивите към процесното решение обстоятелства, които кореспондират със съдържащите се към административната преписка доказателства, не са оборени от жалбоподателя в производството пред тричленния състав на ВАС. От изложеното се налага изводът, че преди постановяване на процесното решение на КРС, "БТК" АД не е изпълнявало задълженията си по преработването на цените, съобразно дадените указания на КРС. Това се отнася и до последното решение № 12 от 10.01.2013 г., което предхожда решение № 204 от 14.03.2013 г. и е относимо към спорния период 01.01.2013 г. до 14.03.2013 г. С решение № 6153 от 08.05.2013 г., постановено по адм. д. № 3385/2013 г. по описа на Върховния административен съд, VII отделение, е отхвърлена жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, срещу Решение № 12 от 10.01.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С решение № 17215 от 19.12.2013 г. по адм. д. № 8533/2013 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав, II колегия, решение № 6153 от 08.05.2013 г., постановено по адм. д. № 3385/2013 г. по описа на Върховния административен съд, VII отделение, е оставено в сила. От изложеното се налага изводът, че изпълнението на по-късното по време решение № 204 от 14.03.2013 г. на КРС е по същество изпълнение на предходното решение № 12 от 10.01.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което "БТК" АД е задължена да преработи ценовото предложение в съответствие с решение № 650 от 25.06.2009 г., в едномесечен срок. След като с писмо вх. № 04-04-41 от 25.02.2013 г., "БТК" АД е внесла ново предложение, за което КРС е приела, че дружеството не е изпълнило т. 2 от решение № 12 от 10.01.2013 г., то Комисията е оправомощена да наложи ценови ограничения по чл. 219, ал. 5 ЗЕС. Аналогични съображения са изложени и в решение № 9898 от 04.07.2011 г. по адм. д. № 11753/2010 г. по описа на ВАС, VII отделение и решение № 16266 от 12.12.2011 г. по адм. д. № 11166/2011 г. по описа на ВАС, петчленен състав, II колегия. В противен случай би се стигнало до нарушаване на правилото, че неизправната страна не може да черпи права от своето неправомерно поведение. Правомощията на КРС в този случай произтичат от следните законови текстове: Съгласно чл. 30, т. 4 и 5 ЗЕС, тя налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията, определени като предприятия със значително въздействие върху пазара, за постигане на целите на този закон; по изключение налага обосновани и пропорционални временни специфични задължения в случаите, предвидени в този закон. Според чл. 31, т. 1 ЗЕС, Комисията насърчава развитието на пазара на електронни съобщителни мрежи и услуги, като прилага регулаторни мерки, ограничаващи възможностите за възпрепятстване на конкуренцията. В разпоредбата на чл. 219, ал. 5 ЗЕС изрично е посочено, че в случай, че в едномесечния срок по ал. 3 или 4 предприятията по ал. 1 не преработят цените или съответно не докажат разходоориентираността им, комисията може да определи ценови ограничения съобразно наложените специфични задължения или предвиденото в закона за срок до 6 месеца. С текста на чл. 217, ал. 1 ЗЕС се дава право на Комисията да регулира цени на електронни съобщителни услуги, когато с решение, прието по реда на този закон, е наложено задължение за предприятие със значително въздействие на съответен пазар за ценови ограничения и/или разходоориентираност. В конкретния случай, с решение № 204 от 14.03.2013 г. на КРС се определя горна граница на цените за гласови повиквания от фиксираната мрежа на предприятието към мобилни мрежи, което представлява регулиране на цени на електронни съобщителни услуги и е за срок по-малък от шест месеца. В цитираните законови текстове няма ограничение регулирането да се осъществи и за период, предхождащ издаването на решението на КРС. И това е така, защото нарушенията - непреработването на цените и недоказването на тяхната разходоориентираност, се извършват в предходни периоди. В решение № 204 от 14.03.2013 г., КРС не се е позовала на свое решение № 2015/2012 г. Освен това касаторът, при поредното обсъждане на размера на елемента Рt - 1, не държи сметка, че в случая регулаторът е посочил пределните цени, което дружеството е задължено да съблюдава. Проблемът се свежда до факта, че с предложения начин на тарифиране, среднопретеглената цена на минута надхвърля ценовия таван, дори и при разговор с продължителност от 10 минути. Всички изложени от касатора аргументи във връзка с начина на ценообразуване и влизането в сила на решение № 2015/2012 г. вече са били обсъдени в мотивите към решение № 6153 от 08.05.2013 г. по адм. д. № 3385/2013 г. Предмет на съдебен контрол по това дело е било решение № 12 от 10.01.2013 г. на КРС, чието изпълнение по същество се осигурява с решение № 204 от 14.03.2013 г. Тези мотиви, които изцяло се споделят от настоящия петчленен състав, са следните: Влязлото в законна сила и съставляващо стабилен административен акт решение № 650/2009 г. на КРС определя максимално допустима цена за повиквания фиксирани/мобилни мрежи на БТК под формата на ценови праг. Без да определя начина на тарифиране (плоско - при което всяка минута се тарифира на една и съща цена; или тарифиране, при което средната цена на минута варира в зависимост от продължителността на разговора), решението не допуска заобикаляне на ценовия праг чрез промяна на структурата на цените на дребно по начин, който да увреди интересите на потребителите. Последните са защитени именно посредством наложения "ценови праг", т. е. максималната цена, която операторът може да изисква. В конкретния казус, след извършени от регулатора изчисления е установено, че заложените параметри от "БТК" АД в ценовото предложение за намаляване на цените на повикванията към мобилни мрежи, не съответстват на определените с решение № 650/2009 г. на КРС. Изчисленият от "БТК" АД ценови таван е значително по-висок от калкулирания от КРС. Пресмятанията на "БТК" АД са направени по формула, посочена в решение № 650/25.06.2009 г., като за елемента Pt-1 (цената на услугата преди момента на изменението) дружеството използва действащи към момента цени в часове на силен и часове на слаб трафик, които не отразяват намалението на цените за генериране и терминиране от 01.07.2012 г. в съответствие с решения № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г., каквото е наложеното с решение № 650/25.06.2009 г. специфично задължение. Настоящият съдебен състав намира за законосъобразно становището на КРС, че за елемента Pt-1 във формулата по т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/25.06.2009 г. следва да се използва ценовия таван, отразяващ намалените цени за генериране и терминиране, считано от 01.07.2012 г. Верен е и изводът, че на практика "БТК" АД се възползва от собственото си неправомерно поведение - неизпълнение на решение № 2015/04.10.2012 г., (което е подлежало на изпълнение към датата на внасяне на ценовото предложение - 30.11.2012 г.), като прилага цени в нарушение на решение № 650/25.06.2009 г. Поради това обосновано е прието, че предложените цени за осъществяване на повиквания от фиксирана към мобилни мрежи не отговарят на наложените на "БТК" АД специфични задължения, поради което и на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС Комисията е върнала ценовото предложение за преработката му в съответствие с решение № 650/2009 г. Правилно КРС приема, че предлаганата от "БТК" АД цена на повикване от фиксирана към мобилна мрежа не съответства на приетия с решение № 650/25.06.2009 г. ценови таван. Предложението на "БТК" АД е за първоначална цена на свързване и цени на минута в часове със силен и слаб трафик, като с увеличаване времето на говорене се намалява цената, но за определен брой минути цената е над определения ценови таван. Ценовият таван обаче следва да се прилага за всяка тарифна минута от разговора от фиксираната мобилна мрежа, независимо от средната продължителност на разговора. Това е така, защото предприятието е длъжно да съобрази ценовия таван, наложен с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС. Решение № 650/25.06.2009 г. на КРС въвежда максимална цена на повиквания фиксирана - мобилна мрежа, която е обвързана с постепенно намаляване на основните разходни елементи, участващи във формирането на цената на дребно - терминиране и генериране във фиксирана мрежа и терминиране в мобилна мрежа. С решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. КРС определя конкретни ценови ограничения за генериране във фиксирани мрежи, терминиране във фиксирани мрежи и терминиране в мобилни мрежи. При изготвяне на ценовото си предложение "БТК" АД следва да спазва определената чрез формулата на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г. цена при съобразяване на посочените в решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. разходни елементи, които подлежат на регулация на едро. Това изисква предприятието да спазва максималната цена за периода 01.07.2012 г. - 31.12.2012 г. и от 01.01.2013 г. нататък. Процесното решение № 12/10.01.2013 г. на КРС не допуска заобикаляне на ценовия таван чрез промяна на структурата на цените на дребно на "БТК" АД по начин, който да увреди интересите на потребителите, които (както вече бе отбелязано по-горе) се защитават с наложения ценови таван, т. е. максималната цена, която БТК АД може да изисква. Видно от мотивите на решение № 2015/04.10.2012 г. чрез направеното предложение за въвеждане на нелинейно тарифиране от първоначална такса и тарифиране на минута "БТК" АД заобикаля т. IХ. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС, като в резултат цените на дребно ще бъдат над ценови таван по отношение на повиквания с продължителност до определен брой минути. В резултат на това тарифиране за групата потребители, които водят по-кратки разговори ще бъдат прилагани цени над ценовия таван, определен с т. IХ. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС, което е недопустимо. С оглед на това КРС е приела решение № 1600/2012 г. като е дала задължителни указания на БТК, които след като не са изпълнени, КРС с решение № 2015/2012 г. е наложила ценови ограничения на БТК. С оспореното понастоящем решение № 12/10.01.2013 г. ситуацията се повтаря за следващия регулаторен период - от 01.01.2013 г., като с последващо решение № 204/2013 г. на БТК отново са наложени ценови ограничения. Неоснователно е твърдението за допуснато нарушение на чл. 219 ЗЕС. Оспореното решение е издадено на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС, който предоставя изрична компетентност на КРС да контролира съответствието на представените цени на регулираните електронни съобщителни услуги с наложените специфични задължения. С решението регулаторът не налага специфични задължения на пазарите на дребно, т. к. дава указания за предоставяне на ценово предложение в съответствие с вече наложени с т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г. на КРС специфични задължения. Именно с решение № 650/2009 г. е наложена максимално допустима цена на повиквания фиксирани/мобилни мрежи с цел да се предотврати експлоатирането на положението на "БТК" АД като предприятие със значително въздействие чрез прилагане на прекомерни високи цени (цел на регулацията по смисъла на чл. 4, ал. 1, б. "б" ЗЕС). Следователно оспореното понастоящем решение № 12/10.01.2013 г. е акт по изпълнението на наложени специфични задължения на оператор със значително въздействие на съответния пазар, който за разлика от решение № 2015/2012 г. третира изменение на цените на дребно за следващ регулаторен период - след 01.01.2013 г., при калкулиране на съответните намаления в цените на едро. Анализът на проведените процедури по чл. 219 ЗЕС сочи, че същите съставляват проверка на изпълнение на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г., поради което изпълнението на решение № 2015/2012 г., третиращо периода 01.07.2012 г. - 31.12.2012 г., не засяга изпълнението на задълженията по решение № 650/25.06.2009 г. за следващия период - от 01.01.2013 г. На последно място - неоснователно е поддържаното оплакване за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на оспореното решение. Противно на твърденията в жалба, изискванията за последователност и предвидимост, регламентирани като основни принципи при упражняване на административната дейност в чл. 13 АПК, не са нарушени. Цитираното писмо изх. № 04-04-252/24.06.2009 г. на КРС се отнася до случаите, когато предприятието доброволно е намалило цената на дребно (елемента Pt-1 във формулата от т. IХ. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС) и не се прилага, когато цената на дребно е определена при неизпълнение на решение на КРС. Логиката на предприятието означава, че може да се пропусне изпълнението на един период на намаление на цените (в случая 01.07.2012 г. - 31.12.2012 г.), като се прилагат цени за следващия период (от 01.01.2013 г.), изчислени на база на действащи цени в нарушение на наложени ценови ограничения. Видно от данните по делото, за целия период от 01.07.2012 г. до днес, "БТК" АД прилага цени, обявени на страницата в Интернет и одобрени с решение № 785/22.07.2010 г., които с влизане в сила на ценовите ограничения, наложени с решения № 1361/2012 г. и 1362/2012 г. са определени в неизпълнение на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г., на дадените задължителни указания с решение № 1600/2012 г. и ценовите ограничения на решение № 2015/2012 г., жалбата срещу което е отхвърлена на първа съдебна инстанция, но срокът на действието му междувременно е изтекъл (виж: решение по адм. дело № 13801/2012 г.). Спирането на предварителното изпълнение на относимото към предходния регулаторен период решение № 2015/2012 г. на КРС е ирелевантно за настоящия спор, не само с оглед предписанието на чл. 142, ал. 1 АПК, но и защото не засяга изпълнението на задълженията на БТК, произтичащи от решение № 650/2009 г. Иначе казано - от 01.07.2012 г. досега (10 месеца) "БТК" АД налага завишени цени на предоставяните услуги за повиквания от фиксираната мрежа на БТК към мобилни мрежи, което нарушение се мултиплицира във всеки следващ регулаторен период и има негативен ефект не само за потребителите, но би могло да доведе и до санкциониране на държавата за неизпълнение на обвързващи актове на правото на Европейския съюз относно изравняване с общия европейски пазар и регулиране на пазара съобразно общностните правила за ефективна конкуренция. Цитираното решение е оставено в сила с решение № 17215 от 19.12.2013 г. по адм. д. № 8533/2013 г. по описа на ВАС, петчленен състав, II колегия. Действително мотивите към това решение не обвързват този петчленен състав на ВАС, но предвид обстоятелствата, че решението е по административен акт, който предхожда процесното решение на КРС, което е издадено, за да осигури изпълнението на предходния административен акт, както и че в това решение се съдържа проверка на законосъобразността на предходния административен акт, който е във връзка с настоящия, цитираното решение, ведно с мотивите към него, се съобразява от настоящия петчленен състав на ВАС. Освен това цитираните мотиви съдържат отговори на въпроси, които отново се поставят в настоящата касационната жалба независимо, че са били изяснени по други дела. По изложените съображения касационната жалба се възприема като неоснователна, а оспореното с нея решение се оставя в сила. Разноски по делото не се присъждат, тъй като касационната жалба е неоснователна, а ответникът в това производство не е направил изрично искане за присъждане на такива. Водим горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, втора колегия,