Решение № 2511 от 9.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Р. Халил от [населено място], общ. Айтос против решение 977/26.07.2022г. постановено по адм.д. 2152/2021г. /грешно посочено в решението като 2152/2022г./ по описа на Административен съд Бургас. С решението е отхвърлена жалбата на касатора срещу Заповед РД-08-564/21.07.2021г. на кмета на община Айтос, с която е наредено премахване на незаконен строеж масивна сграда, изградена по северната граница на поземлен имот 26, кв. 4 по плана на [населено място]. Касаторът твърди, че решението е неправилно. Иска отмяна на решението и отмяна на посочената по-горе заповед. Моли присъждане на разноски, сторени пред двете съдебни инстанции. Ответникът кмет на община Айтос в писмен отговор оспорва жалбата. Излага подробни съображения в подкрепа на достигнатите от първоинстанционния съд изводи. Иска оставяне в сила на оспореното решение и присъждане на разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна по следните съображения. Административен съд Бургас е приел, че описаният в заповедта строеж е незаконен, тъй като е осъществен без одобрени инвестиционни проекти и без да има издадено разрешение за строеж. Приел е също, че към момента на изграждането му би могъл да бъде възприет като търпим строеж. Но тъй като към момента на установяване на незаконното строителство характеристиките му били значително изменени и предназначението на строежа било променено от гараж на склад, при определяне на търпимостта му, нормите действали към момента на изграждането се явявали неприложими, именно с оглед промененото предназначение. Меродавен за определяне на това дали строежът е търпим, бил момента на последното преустройство. Развил е подробни съображения за неприложимост на § 16 и § 127 от ЗУТ. Като следствие на тези мотиви е отхвърлил оспорването на г-н Халил. Така постановеното решение е неправилно. На 09.07.2021 г. служители по контрол на строителството в Община Айтос са извършили проверка на строеж сграда, находяща се в УПИ І-26, кв.4 по плана на [населено място]. Резултатите от проверката са отразени в констативен акт 2 от същата дата. Констатиран е строеж, представляващ масивна едноетажна сграда с размери 8.20х3.42 м. с неустановено предназначение, като същата, според тях, попада в част от улица между о.т.10 и о.т.44 по плана на [населено място]. Местоположението на сградата е отразено в окомерна скица, представляваща част от констативния акт. Установено е също, че за сградата не е издадено разрешение за строеж, нито е одобрен инвестиционен проект. Констативният акт е връчен на жалбоподателя, последният е депозирал възражения срещу констатациите в него. Административното производство е приключило с издаването на заповед РД-08-564/21.07.2021 г. на кмета на община Айтос, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, е разпоредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж: масивна сграда по северната граница на поземлен имот 26, кв. 4 по плана на [населено място] с обща застроена площ от 28 кв.м., или 8.20м х 3.42м. За да обоснове незаконността на сградата, административният орган е посочил, че част от сградата 10 кв.м., навлиза в имот публична общинска собственост - тротоар и улица между о.т.10 и о.т.44 по плана на [населено място], съгласно одобрения регулационен план населеното място от 1989 г., както и че за сградата не са установени издадено разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти. Прието е също, че §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не е приложим, тъй като същата представлява недопустим строеж по действащите норми на ЗУТ с оглед обстоятелството, че пресича регулационната граница на имота и попада частично в имот публична общинска собственост тротоар и улица, поради което сградата не е търпим строеж. От изготвените от вещото лице скици, в частност комбинираната такава, както и от дадените от него показания в проведените съдебни заседания, става ясно, че сградата не пресича уличната регулационна линия и не навлиза в общинска собственост тротоар и улица. Вещото лице е категорично, че външната стена на постройката попада на уличната регулационна линия, а към западната граница разстоянието е 8,80 м. което повече от минимално допустимото. Следователно не е налице твърдяната от кмета незаконност по чл. 225, ал.2, т. 1 от ЗУТ. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че сградата е незаконен строеж по смисъла на т. 2 от същата правна новела, тъй като не е спорно между страните, че постройката е изградена без необходимите строителни книжа. Съобразен с доказателствата по делото и с относимата нормативната уредба е и извода на съда, че сградата е търпим строеж, към момента на нейното изграждане. От свидетелските показания, необорени с противни доказателства, става ясно, че гаражът е построен през 1980 г. 1981г. В този период е бил в действие ЗТСУ, ведно с подзаконовите актове по неговото приложение в частност ППЗТСУ и Наредба 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство /Наредбата/. Както правилно е отбелязал съдът, чл. 95 от Наредбата допуска гаражи да се изграждат на уличната регулационна линия. Следователно към момента на строителството гаражът е изпълнен на регулационната линия на имота съобразно действащия към този момент подробен устройствен план за [населено място], общ. Айтос от 1960 г. е било допустим по действащите към този момент разпоредби. С оглед годината на изграждането на постройката 1980-81г. изследването на въпроса за търпимостта й, следва да бъде извършено през призмата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Съгласно посочената норма строежи, изградени до 7 април 1987 г., какъвто е настоящия, за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Както бе посочено по-горе постройката предмет на заповедта, не е противоречала на действия ПУП от 1960 г. и е била допустима по правилата и нормативите, действали по време на извършването й. Следователно същата е търпим строеж и не следва да бъде премахвана. Следва да се отбележи, че двете хипотези на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ /1.допустима сграда към момента на изграждането и 2. допустима към момента на установяването на незаконността/ са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Не е необходимо строежът да е допустим по планове и правила, както към момента на извършването му така и към момента на установяването на незаконността му. Достатъчно е сградата да бъде допустима към един от тези два момента, за да бъде възприета за търпим строеж. В този смисъл Решение 4939 от 25.05.2022 г. на ВАС по адм. д. 12185/2021 г., II о., Решение 10777 от 7.09.2018 г. на ВАС по адм. д. 701/2018 г., II о., Решение 9698 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. 2847/2017 г., II о., Решение 15581 от 7.12.2012 г. на ВАС по адм. д. 10482/2012 г., II о. и други. Следователно след като е установил допустимостта на процесната сграда по градоустройствените планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването й, административният съд е следвало да отмени обжалваната пред него заповед. Вярно е, че преустройството, реконструкцията и основния ремонт на сгради, сами по себе си представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ и за да са законни се нуждаят от издаване на разрешение за строеж, както правилно е отбелязал в мотивите си първостепенния съд. Но следва да се отбележи, че законосъобразността на оспорения административен акт се проверява с оглед вида му и на основанията, въз основа на които е издаден. Недопустимо е съдът да замества административния орган и да сочи нови основания, които да обосновават законността на заповедта. Което през призмата на настоящия случай, означава, че след като съдът е установил, че сградата е допустима към момента на изграждането й, недопустимо е заместил административния орган, изследвайки дали сградата е реконструирана и дали тази реконструкция се явява допустим строеж. Тази проверка би била допустима, ако кметът на община Айтос бе наредил премахването на незаконен строеж, представляващ преустройство /реконструкция, основен ремонт/ на съществуваща сграда. С оглед изложеното касационната инстанция намира, че процесната постройка е незаконна по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, но търпима съобразно нормата на § 16, ал. 1, предл. 1 от ПР на ЗУТ, тъй като е била допустима към момента на изграждането, поради което не следва да бъде премахвана. Отхвърляйки оспорването, Административен съд Бургас е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде касирано, а вместо него да бъде отменен оспорения административен акт. При този изход на спора, основателна се явява претенцията на касатора за присъждане на деловодните разходи за двете съдебни инстанции със следните уточнения. В представения пред Административен съд Бургас списък на разноските фигурират сумите 600,- лева адвокатско възнаграждение и 15,- лева д.т. за частна жалба. По делото е представено единствено пълномощно, но не и договор за правна помощ или какъвто и да било друг документ удостоверяващ плащането на посочената сума, а производството по частната жалба е приключило неблагоприятно за частния жалбоподател, поради което тези суми не следва да бъдат присъждани. Доказаните разходи, които следва да бъдат присъдени са: 10,- лв. д.т. за първата инстанция, 70,- лв. д.т. за касационната инстанция, 250,- лв. внесен депозит за изготвяне на експертиза и 600,- лева адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред тази инстанция или общо сумата 930,- лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,