Решение № 10822 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5287/2018 г.

Решение № 10822 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5287/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Изпълнителен директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФЗ/ срещу Решение № 80/02.03.2018 г. по адм. д. № 694/2017 г. по описа на Административен съд Д.. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Съдът неправилно приел, че не са налице нарушения на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП /отм/. Залегналите в обществената поръчка изисквания за осъществен от участниците оборот в размер на 50 000 лева, необосновано ограничавало или съответно давало предимство на някой от тях. Съдът неправилно не взел предвид липсата на точно определен срок за изпълнение на предишни поръчки, съобразно поставеното в този смисъл изискване. Към изготвената покана липсвала приобщена методика за оценка на предложенията. Въпреки, че преценил стъпките за оценяване на предложенията като неясни и неадекватни, създаващи пречка за обективно оценяване, съдът постановил противоречиво и неправилно решение. Мотивите на съда били противоречиви, тъй като от една страна приемал за относими разпоредбите на глава пета от ЗОП, а от друга приел част от тях за неприложими. Излагат се доводи относно незаконосъобразността на действията на възложителя и назначената от него Комисия. Иска се отмяна на оспореното Решение и потвърждаване на Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1040 от 02.10.2017 г. Претендира се присъждане на разноски и са прави възражение за прекомерност на претедираното такова от ответната страна. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на по жалба на община Ш., представлявана от кмета, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1040 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" по договор № 08/321/01381 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007 г. – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма "СУМП", приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); , е наложена финансова корекция в размер на 13 388, 97 лева без ДДС от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на тръжни процедури за избор на изпълнители в изпълнение на два проекта, финансирани от ПРСР: "Развитие на спорта в община Ш. – реконструкция и доизграждане на стадион и парков комплекс в гр. Ш., общ. Ш. (предмет на решението) и "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в с. В., с. Д., с. Е. и с. К., общ. Ш." по договор № 08/321/01362. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отменил оспорения акт и е осъдил ДФЗ да заплати на Община Ш. направените по делото разноски. Първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства, при което е изяснил релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Страните не спорят по изяснената в хода на съдебното дирене фактическа обстановка. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, за предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд - Д. фактическа обстановка. Съдът е установил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съобразно предоставените му правомощия, в изискуемата по закон писмена форма и съдържа фактически и правни основания съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Прието е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на оспорения акт. С изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на адресата на акта е осигурена възможност за защита на законните си права интереси. След преценка на установените по делото факти и обстоятелства, съдът е формулирал извод за допуснати нарушения на приложимите материално правни норми. Липсвали данни за допусната от жалбоподателя нередност по дефиницията, формулирана в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, поради липсата на два от заложените в този текст общо три елемента на фомулировката, а именно нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и наличието или опасността от настъпване на вреда на общия бюджет на Съюза, чрез отчитането на неоправдан разход. Налице било единствено изискването, свързано с наличие на действие или бездействие от икономически оператор, т. е. като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Прието е, че не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 25, ал. 5 и 6 изр. първо от ЗОП /отм/, тъй като поставените от възложителя минимални изисквания към участниците не изпълват хипотезата за завишени, дискриминационни и непропорционални критерии за подбор. С оглед обстоятелството, че е обявена една поръчка за избор на изпълнител, който да изготви тръжни процедури за двата проекта, включени в договор № 08/321/01362 от 27.11.2012 г., с обща прогнозна стойност на поръчката в размер до 34 500 лева, контролния орган неправилно преценил критериите за подбор за по отделно за всеки от проектите. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. Настоящия съдебен състав споделя формулираните в тази насока изводи. От една страна, следва да се вземе предвид обстоятелството, че при издаване на оспореното пред Административен съд – Д. решение, административния орган не е коментирал поведението на възложителя, свързано с обявяването на една процедура за избор на изпълнител за изготвяне на тръжни процедури по двата, заложени в договора проекта. Няма формулирано становище за допуснато в тази насока нарушение, поради което следва да се формулира извод за липса на нарушение от страна на Община Ш. в тази насока. При това положение не е допустимо при преценка на законосъобразността на действията на възложителя по спазването на изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 изр. първо от ЗОП /отм/ да се изхожда от стойността на двата отделни проекта и на заложените по тях обособени дейности, а не в тяхната единност. Обстоятелството, че заложения разход за проектите е в съотношение 5 към 1, както е описано в Решение № 01-0800/1040 от 02.10.2017 г. не дава основание същите да се разделят за преценка на съобразяването им с въведените описаната норма изисквания. След като поръчката е една, то и заложените по нея разходи следва да се преценят общо, съобразно поставените при обявяването й финансови граници. В този смисъл първоинстанционния съд правилно е констатирал, че изискването за наличие на оборот не по-малък от 50 000 лева не е завишено по смисъла на ограничението, въведено с норма на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм/, в редакцията й от ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., тъй като не надхвърля трикратния размер на прогнозната стойност на поръчката. Възложителят е в правото си да определи изискванията към участниците в процедурата, като ги съобрази с предмета на същата, като същевременно вземе мерки за защитата на собствените си интереси като разпоредител със средства, отпуснати от европейски фондове, което е от съществено значение и за осигуряване на гаранции за правилното и ефективно изразходване на предоставената му финансова помощ. Поставянето на изисквания, гарантиращи качествено и своевременно изпълнение на поетите от кандидатите за изпълнители на поръчката ангажименти, не води до нарушение на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а спомага за осигуряване на среда, в която всеки от желаещите да може представи доказателства за финансова стабилност. Предвид описаното, формулирания от първоинстанционния съд извод, че изискването за минимален оборот не е дискриминационно или непропорционално и няма ограничаващ участието на лица ефект, поради което не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); следва да бъде споделен. По отношение на твърденията за допуснато нарушение при поставяне на изискване за изпълнени три договора със сходен предмет през последните три години преди откриване на поръчката е прието, че с поставяне на това условие, възложителя не е допуснал нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП /отм/. Поставения критерий осигурявал възможност за преценка относно професионалния опит и капацитет на участниците за изпълнение на заложените в поръчката дейности. Несъответствието относно срока за изпълнение на такива договори, изразяващо се в определяне на периода веднъж от три предходни календарни години – 2010, 2011 и 2012 г., изключвайки периода от 01.01.2013 г. до срока за подаването на офертите, и втори път като три години от датата на подаване на офертата, е прието от съда като несъществено, тъй като не е ограничило правото и възможността за участие на лица, имащи интерес към обявената поръчка. Формулираните от първоинстанционния съд изводи в тази насока следва също да се споделят. При справка с приложената по делото документация се установява, че при описване на необходимите документи за доказване на техническите възможности и професионалната квалификация на участниците, изрично е посочено, че те следва да представят изпълнени договори за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. При спазване на изискванията на възложителя, всеки от кандидатите би представил доказателства за осъществени дейности, покриващи изискванията, заложени в публикуваната документация, а при неяснота или объркване е в правото си да отправи запитване по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП /отм/. Въведените от възложителя изисквания за изпълнени договори нямат ограничителен характер и не са довели до нарушаване на въведените с чл. 2 от ЗОП /отм/ принципи. Критериите са дали възможност за преценка относно възможностите на кандидатите за изпълнение на предвидените дейности, съобразно техния финансов, технически капацитет и опит. Предвид описаното, изводите за допуснато нарушение, изразяващо се в поставяне на завишени или неточни изисквания за представяне на доказателства по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм/, формулирани от административния орган като основание за налагане на финансова корекция за допусната нередност по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" са правилно определени неоснователни. Извода че мотивите на административния орган в оспорената решение по отношение на наличието, качеството и оповестяването на методика за оценка на предложенията са противоречиви и взаимоизключващи се е обоснован. Следва да се има предвид, че възложителя не задължен да публикува методиката, ведно с публичната покана, а съобразно приложимата към момента разпоредба на чл. 37, ал. 2 от ЗОП /отм/, когато избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, възложителят е длъжен да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Според закона е налице задължение за определяне на показатели, а не за включването им в публикуваното ведно с публичната покана. Последната съдържа минимално изискуемото по чл. 101б ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм/ съдържание, а именно показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест. Методиката е неразделна част от изготвената и достъпна за участниците документация. Първоинстационният съд правилно е преценил, че не следва да изключва от доказателствения материал представената от първоинстанционния жалбоподател "покана за подаване на оферта", описана като неразделна част от одобрената документация за участие в процедурата. В хода на производството пред Административен съд – Д. и в сроковете по чл. 193 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, ответника в първоинстанционото производство не е оспорил представената "покана до заинтересованите участници", което не само е дало възможност, но е задължило съда да я вземе предвид при позоваване на нея от страна на жалбоподателя. В този смисъл не са допуснати нарушения на процесуалните правила, които да водят до необоснованост на оспореното съдебно решение, а от там и до неговата незаконосъобразност. При произнасянето си, органа наложил финансовата корекция се е задоволил бланкетно да впише становище, че "Заложената методика за оценка е неясна и не позволява на потенциалните участници да се ориентират как биха били оценени техническите им предложения". Развита е теза за противоречие на методиката с целта на закона да осигури ефективност при разходването на публични средства и необходимостта показателите да са пряко свързани с предмета на поръчката и да предвиждат оценяване характеристиките на предмета на поръчката по отношение на качество, цена технически предимства и др. Така формулираното становище е правилно определено от първоинстанционня съд като немотивирано и лишено от конкретика, която да даде възможност за преценка на основателността му. Посочването на изискванията на закона по отношение на методиката за оценка не води до възможност за преценка на относимостта на същите към конкретната поръчка. При запознаване с материалите по преписката и в частност с приложената към нея методика за оценка на предложенията се установява, че са заложени критерии, определена е тяхната относителна тежест, както и начина на изчисляване на точки по всеки от тях. При липсата на ясна и конкретна обосновка, за съда е неясно какъв е бил мотива на органа за определянето и като неотговаряща на изискванията на закона, а от там и за възможността на това основание да се наложи финансова корекция на отпуснатите финансови средства. При така установеното от фактическа страна е правилно становището на първоинстанционния съд, че не е в неговите правомощия да разглежда този въпрос, допълвайки мотивите към акта. Извода за липса на мотиви в оспорения акт, свързани с констатацията за допуснато нарушение, изразяващо се в отстраняване на единия от участниците в процедурата също следва да се сподели изцяло. Доводи за незаконосъобразност на поведението на назначената от възложителя комисия във връзка с отстраняването на "Еконсулт -11" ЕООД в оспорения административен акт не са изтъкнати. Като незаконосъобразно е определено поведението на органа, свързано с липсата на подробни мотиви относно определянето на предложената от този участник цена като нереално ниска. Извода за неприложимост на разпоредбите, регламентиращи провеждането на обществена поръчка чрез открита процедура е правилен. След като законодателя е визирал изрично при кои процедури са приложими правилата на откритата процедура /ограничена процедура – чл. 82, ал. 10, процедура на договаряне с обявление – чл. 89, ал. 4, процедура на договаряне без обявление – чл. 92, ал. 4, рамково споразумение – чл. 93, ал. 3, т. 4/, то невписването на такова изискване в глава осем "а" от ЗОП /отм/, води до невъзможност за прилагане на разписаните по отношение на нея норми и изисквания. Комисията, разгледала предложенията на двамата кандидати е установила, че предложената от "Еконсулт-11" ЕООД цена е изключително ниска в сравнение с цената, предложена от другия участник. Именно в тази връзка са формулирани подробни разсъждения за наличието на обстоятелства, които да оправдават това предложение, в това число и наличието на екип, специалисти, технически лица, които да дадат възможност за изпълнение на поръчката при такова по размер заплащане. Комисията разполага с оперативна самостоятелност, в рамките на която може да формулира свободно преценка относно реалистичността на предложената оферта, наличието на рискове от невъзможност за изпълнение на поетия от участника ангажимент в необоснован от него кратък срок, а от там и за изключването му от процедурата. В производството по осма "а" от ЗОП /отм/ липсва описание на действията на възложителя и Комисията, които да са строго структурирани по време, обхват, задължителни модели за поведение и други, недаващи възможност за свободна преценка на обстоятелствата застрашаващи интересите на разпоредителя с публични средства, както това е предвидено при ред други процедури по ЗОП. При това положение не следва да се определят като незаконосъобразни действията по преценка на обосноваността на предложената ниска цена от един от участниците и вземането на решение за отстраняването му поради необоснованост на търсеното възнаграждение и риск от сключване на договор за изпълнение на поръчката с лице, което не може да даде гаранции за срочно и качествено изпълнение на задължението си. До този извод вероятно е достигнал и административния орган, тъй като не е обсъждал налагането на санкция за отстраняването на този участник от процедурата, а е коментирал обстоятелствата, свързани с липсата на достатъчно изложени основания за определяне на предложената от участника цена за необичайно ниска. Твърденията, че възложителя, респективно назначената от него комисия се е позовала на непосочени в поканата и документацията към поръчката изисквания са неоснователни. Данни за поставени от възложителя изисквания в тази насока липсват и именно поради това те не са включени към методиката за оценка на предложенията. Изнесените в протокола на комисията разсъждения са свързани с търсенето на обосновка за предложената от "Еконсулт-11" ЕООД ниска цена, а не за оценка на предложението на този участник. Както правилно е отбелязал и първоинстанционния съд, комисията е предложила това дружество за отстраняване, т. е. не е налице нарушение по смисъла на т. 16 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 71, ал. 1 от ЗОП /отм./, тъй като те касаят случаи на разглеждане и оценяване на оферти, допуснати до участие, а тези обстоятелства в случая не са налице. Липсата на екип не е ценено на база поставени от възложителя изисквания в тази насока, а във връзка с предложената ниска цена и срок за изпълнение. Първоинстанционния съд правилно е отбелязал, че комисията е упражнила правото си да предложи за отстраняване от процедурата участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Изготвянето на четири броя тръжни документации, две от които за избор на изпълнител на строително ремонтни работи и две за и строителен надзор на инвестиционни проекти по ЗУТ е свързано с прецизиране на изискванията по специфични по вид и значимост процедури, при които следва да се преценят значителни по обем и съдържание строителни правила и норми. Макар и да липсва изрично описание на фактите, свързани с екипа предлаган от "Еконсулт – 11" ЕООД, като брой и специалности на участниците, както и за изключително краткия срок за изпълнение на поръчката, видно от изводите, Комисията е извършила проверка на документацията и е съобразила описаните обстоятелства. При наличието на констатираните несъответствия и значителния риск сключване на неизгоден договор, поставящ под съмнение изпълнението на заложените в поръчката мероприятия и търсения резултат, участника "Еконсулт-11" ЕООД правилно е отстранен от участие, като това действие поради описаните мотиви не би следвало да се квалифицира като нарушение. Поради описаното настоящия съдебен състав намира, че извода на съда, постановил оспорения съдебен акт за липса на доказателства за допуснати при възлагането на обществената поръчка нарушения, които да съставляват нередност по смисъла на т. 10 и т. 16 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ е правилен и обоснован. При липсата на установена нередност, не са били налице и основания за налагане на финансова корекция и на установеното в резултат на налагането й публично държавно вземане по чл. 166 от ДОПК. След като решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1040 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" по договор № 08/321/01381 от 27.11.2012 г. е издадено в противоречие с приложимия материален закон, то правилно е определено като незаконосъобразно и е отменено от първонистанционния съдебен състав. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение следва да се остави в сила като правилно и обосновано. С оглед на изхода от делото ответната по касационната жалба страна има право на разноски, но доказателства за такива, направени в хода на касационното производство не са представени, поради което искането в тази насока, отправено в писмен отговор от 16.04.2018 г. на процесуален представител на Община Ш. е неоснователно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение