Решение № 8557 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6324/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ловеч, подадена против решение 494 от 13.05.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-240/2021 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен гл. юрисконсулт Кръстева се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт на КЗК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно законосъобразността на отстраняването от участие на "Артстрой" ООД и твърди, че в указанията на възложителя, съдържащи се в утвърдената от него документация за обществената поръчка ясно е заложено, че ако участник не представи техническо предложение или някои от приложенията към него, то същият подлежи на отстраняване от възлагателната процедура. Развива тезата, че участникът "Артстрой" ООД е представил оферта, чиято форма не съответства със заложените от възложителя условия и в частност образци, което е самостоятелно основание за отстраняване на съответния участник от процедурата. Счита, че при изготвяне на първия протокол от дейността си, в хода на описване съдържанието на всяка от офертите, след декриптирането им в ел. платформа, помощният орган на възложителя правилно е установил неспазване на формата на офертата на посочения участник по смисъла на чл.107 от ЗОП, относно един от утвърдените от възложителя образци, а именно: предложение за изпълнение на поръчката. Възразява срещу присъдените разноски в полза на отстраненото от участие дружество. Претендира отмяна на обжалваното решение и заявява искане за присъждане на направените разноски за двете инстанции с представен списък за тях. Ответниците - "АРТСТРОЙ" ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Смолян, с управител А. Соколов и "ТРАДЕКС БИЛД" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление в гр. София, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно е прието от КЗК, че отстраняването на Артстрой ООД от по-нататъшно участие в процедурата с мотив, че не е представен образец Предложение за изпълнение на поръчката е незаконосъобразно. Според участващия по делото прокурор КЗК е разгледала съдържанието на изискания образец Предложение за изпълнение на поръчката и обосновано е приела, че наименованието на документа е без значение за изпълнение на изискванията на възложителя, ако необходимата информация е реално представена от участника. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Ловеч за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 494 от 13.05.2021 г. е отменено решение D4463901 от 05.03.2021 г. на кмета на община Ловеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и обновяване на сградите и рехабилитация на дворното пространство на Спортна зала, кв. 5, УПИ VI, ИПЗ, гр. Ловеч", открита с решение D81346/15.01.2021 г.; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап разглеждане на документите на "АРТСТРОЙ" ООД за съответствие с изискванията към лично състояние и критерии за подбор; възложено е на община Ловеч да заплати на "АРТСТРОЙ" ООД, с ЕИК[ЕИК], направените в производството пред КЗК разноски в общ размер 5940 (пет хиляди деветстотин и четиридесет) лв.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, обсъдила е всички релевирани с първоинстанционната жалба на "АРТСТРОЙ" ООД оплаквания и е приела само едно от тях за основателно. КЗК е счела, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са допуснали нарушение при преценяване съответствието на представеното от оспорващото дружество техническо предложение. Органът по преразглеждането е установил, че "АРТСТРОЙ" ООД е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, тъй като комисията по чл. 103 ЗОП е счела, че по отношение на този участник е налице основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП и във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1 б. "б" и "д" ППЗОП, тъй като "АРТСТРОЙ" ООД не е представило образец "Предложение за изпълнение на поръчката", съгласно изискванията на възложителя, заложени в т. 10. 2., т. 1 от обявената документация за участие и във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" и "д" ППЗОП, поради което в протокола от работата на помощния орган на възложителя е вписано, че липсва ясно волeизявление за ангажимента по няколко важни за възложителя условия за изпълнение на поръчката. С оглед на това КЗК е счела за неправилно решението на назначената от възложителя комисия веднага след отваряне и оповестяване съдържанието на получените оферти да предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата горепосочения участник с мотив, че не е представил предложение за изпълнение на поръчката, без да разгледа останалите документи, приложени в т. 2. 1. на раздел 2. "Техническо предложение" от офертата в ЦАИС ЕОП и без да установи дали в действителност липсва волеизявление по съществени за възложителя условия за изпълнение предмета на процесната поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение D81346/15.01.2021 г., подписано от зам. -кмета на община Ловеч, упълномощен от кмета на община Ловеч със заповед З-60/14.01.2021 г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и обновяване на сградите и рехабилитация на дворното пространство на Спортна зала, кв. 5, УПИ VI, ИПЗ, гр. Ловеч", с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията/описателен документ. Съгласно съдържанието на одобрената от възложителя документация, същата включва: Указания за подготовка на офертите; Техническа спецификация/приложена на отделен файл към документацията за обществена поръчка/; Проект на договор /приложен на отделен файл към документацията за обществена поръчка/; Инвестиционен проект /приложен на отделен файл към документацията за обществена поръчка/; Разрешение за строеж /приложен на отделен файл към документацията за обществена поръчка/; Количествена сметка /приложена на отделен файл към документацията за обществена поръчка/; Образци /приложени на отделен файл към документацията за обществена поръчка/. Не е спорно обстоятелството, че възложителят е поставил конкретни изисквания относно съдържанието на офертите, в това число и по отношение на техническото предложение. В т. 10. 2. от документацията на обществената поръчка е посочено, че техническото предложение следва да съдържа "Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя", което следва да съдържа: а) Срок за изпълнение на строителството; б) Гаранционен срок на строителството; в) Строителна програма; г) График за изпълнение на дейностите, съставляващи предмета на поръчката; Графикът се изготвя във формата на Образец 1". При тези вярно установени данни, КЗК е извела обосновани правни изводи, които се споделят от касационния съдебен състав. При извършения задълбочен фактически и правен анализ на документите, намиращи са в административната преписка, че органът по преразглеждането правилно е установил, че само в електронната преписка на процедурата в ЦАИС ЕОП, в т. 2 "Техническо предложение", подточка 2. 1. е указано: "Представете Вашето предложение за изпълнение на поръчката, изготвено съгласно приложения образец". Съобразно изискванията към съдържанието на предложението, в него участниците следва: да декларират, че са се запознали с всички документи и образци от документацията за обществена поръчка; че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд; че са запознати с указанията и условията на обявената процедура; съгласни са с поставените условия и ги приемат без възражения; че дейностите ще бъдат изпълнени в съответствие с техническата спецификация и инвестиционният проект; да декларират гаранционния срок на строителството. Във визираното предложение участниците следва и да посочат общ срок за изпълнение, както и срок за изпълнение на съответните етапи. При отразяване на подадените от участниците оферти, след декриптирането им, помощният орган на възложителя е записал в Протокол 1 от 24.02.2021 г., че офертата на "АРТСТРОЙ" ООД съдържа следните документи: 1 бр. ЕЕДОП; Документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП - График_Ловеч_етап 1. pdf; График_Ловеч_етап 2. pdf; График_Ловеч_етап 3. pdf; Образец А етап 1. pdf; Образец А етап 2. pdf; Образец А етап 3. pdf; Строителна програма- спортна зала Ловеч-Артстрой. pdf; Ценово предложение - заключено. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че горепосоченият участник е представил техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка, от което помощният орган на възложителя е извел следното заключение, отразено в Протокол 1: "Участникът не е представил образец "Предложение за изпълнение на поръчката", съгласно изискванията на Възложителя, заложени в т. 10. 2., т. 1 от Документацията за участие и във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" и "д" от ППЗОП, поради което липсва ясно волeизявление за ангажимента по няколко важни за Възложителя условия за изпълнение на поръчката, а именно: Общ срок за изпълнение, както и срок за изпълнение на съответните етапи; деклариране, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд; деклариране гаранционен срок на строителството; деклариране, че дейностите ще бъдат изпълнени в съответствие с Техническата спецификация и Инвестиционният проект". При това положение КЗК е счела, че назначената от възложителя комисия не е отворила, разгледала и обсъдила представените в офертата на жалбоподателя документи, а единствено е отчела наименованията на изпратените чрез платформата файлове, представляващи офертата на първоинстанционния жалбоподател, поради което Комисията е развила тезата, че в случая помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, защото е формирал немотивирано заключение, че от страна на участника "липсва ясно волeизявление за ангажимента" по посочените по-горе условия. Точно такова е и становището на касационния жалбоподател, който е изложил подробни доводи за липса на "ясно волеизявление" от участника досежно депозираното от него техническо предложение. Съдът възприема тезата на КЗК и намира, че в мотивите на оспореното първоинстанционно решение точно е отразено, че за качественото изпълнение на поръчката, което следва да удовлетвори нуждите на възложителя, не следва да е от водещо и определящо значение в каква форма е поднесена относимата изискуема информация, съдържаща се в техническото предложение на участника. С оглед на това, ако се установи, че представеното от страна на "АРТСТРОЙ" ООД техническо предложение /приложено към административната преписка в папка 1.2 от л. 229 до л. 709/ съдържа "ясно волeизявление за ангажимента" по посочените от помощния орган важни и съществени за възложителя условия за изпълнение на поръчката, то в тази хипотеза участникът не би следвало да бъде отстранен от участие в процедурата само на това основание, при констатирано пълно съответствие на съдържанието на подадената оферта с императивните изисквания на възложителя. Ето защо КЗК правилно е преценила, че назначената от възложителя комисия непосредствено след отваряне и оповестяване съдържанието на получените оферти, е пристъпила към отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата "АРТСТРОЙ" ООД по причина, че този участник не е представил "Предложение за изпълнение на поръчката" в предвидената от възложителя форма, без изобщо да разгледа и обсъди документите, съдържащи се в предложението на участника, които са приложени в т. 2. 1. на раздел 2. "Техническо предложение" от офертата в ЦАИС ЕОП и преди да установи дали наистина липсва волеизявление по основни за възложителя условия за изпълнение на поръчката. Съдът въприема като обосновано правното заключение на Комисията, според която с отстраняването на "АРТСТРОЙ" ООД още на етап отваряне на офертите и оповестяване на тяхното съдържание, се изключва възможността помощният орган на възложителя да разгледа и анализира представеното от участника техническо предложение и да установи дали в него се съдържат всички изискуеми по т. 10. 2. на документацията реквизити на офертното предложение, поради което касационният съдебен състав приема, че КЗК законосъобразно е установила, че изводът на помощния орган за неизпълнение на задължителните условия на възложителя е изведен преждевременно и необосновано, без отваряне и разглеждане на приложените в офертата на участника документи, поради което едва след обсъждането им, помощният орган би могъл да направи мотивирано заключение дали действително липсва волеизявление по основни за възложителя параметри за изпълнение на поръчката. С оглед на това съдът намира за правилен извода на органа по преразглеждането за незаконосъобразно тълкуване и прилагане на нормата на чл. . 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП, който извод не е опроверган в хода касационното производство. По отношение на възражението на касационния жалбоподател срещу присъденото адвокатско възнаграждение в полза на първоинстанционния жалбоподател, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Това е така, защото размерът на възнаграждението възлиза на 1440 лв., който размер напълно съответства на действителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор. Във връзка с твърдението на касатора, че представеният в производството пред КЗК Договор за правни услуги от 15.03.2021г., сключен между "АРТСТРОЙ" ООД и Адвокатско дружество "Златанови и Караджов", не е подписан от адвокат, съдът намира, че не представлява основание за отказ от присъждане на внесеното по банков път адвокатско възнаграждение в посочения размер. Това е така, защото върху горепосочения договор е поставен печат на адвокатското дружество и заедно с него са представени надлежно подписано Пълномощно от 15.03.2021г., списък на разноските по чл. 80 ГПК, фактура 0000000092/16.03.2021г. и платежно нареждане за кредитен превод за визираната сума. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че описаните документи следва да се разглеждат в тяхната съвкупност и от анализа им следва обосновано заключение, че "АРТСТРОЙ" ООД е извършило разноски, представляващи реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1400 лв., които правилно са присъдени в полза на това дружество. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването, се оставя без уважение. Останалите страни не са заявили искания за заплащане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,