Решение № 557 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12508/2011 г.

Решение № 557 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12508/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", гр. Благоевград, подадена чрез пълномощник адв. Драгия Драгиев против решение № 10025 от 05.07.2011 г. по адм. д. № 3773/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 179/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частите, в които е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, определена е имуществена санкция за него и е постановено прекратяване на същото нарушение. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Излага подробни доводи, че не е допуснато нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, както и че не е доказан продуктовият пазар на конкурентните предприятия, както и че не е съобразено, че не се извършва имитация чрез предлагане на стоки, както и не са установени факти относно вида и характеристиките на тези стоки. Излага, че използването на лого на магазина представлява рекламно обозначение и не се отнася до конкретните стоки, предлагани на потребителите. Твърди, че не е установено сходство между марката на конкурентното предприятие и използваното обозначение върху рекламното пано. По отношение на касационната жалба на "Арт - 93" ООД излага доводи за неоснователност и липса на предпоставките за нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Смята, че в тази част обжалваното решение на ВАС е правилно. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят разноските за двете инстанции. Подадена е касационна жалба и от "АРТ - 93" ООД, с. Бистрица, област София, чрез пълномощник адв. Румен Даракев против решение № 10025 от 05.07.2011 г. по адм. д. № 3773/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 179/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частите, в които е определен размерът на санкцията за нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, осъществено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" и е прието за установено, че не е допуснато нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Излага доводи, че в обжалваната част решението е неправилно, необосновано и постановено в противоречие с материалноправни разпоредби. Смята, че наложената санкция е с изключително нисък размер и не отговаря на целта на закон. Твърди, че няма произнасяне на съда за твърдяно нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК относно използване на наименованието "ART Fashion" във фискалните бонове издавани от търговските обекти на нарушителя, а не само в рекламните пана. Смята, че е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК след като е използвана защитената търговска марка "ART" за стоките "кожени изделия и др." в обозначението "ART Fashion" от нарушителя. Също така твърди, че е допуснато нарушение на чл. 29 от ЗЗК, за което са изложени аргументи в жалбата при първоинстанционното разглеждане. Моли, да се отмени решението в обжалваната част или алтернативно да се остави в сила решението на ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез ст. юрисконсулт Александра Кинанева с писмени бележки и гл. юрисконсулт Мила Велчева в съдебно заседание, оспорва жалбите и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на първата касационна жалба. Смята, че решението противоречи на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, която определя предпоставките, при наличието на които е налице "имитация" и съответно съдържа забрана за такава. Излага, че по делото по никакъв начин не е установено предлаганите от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" стоки - кожени колани, чанти и други кожени изделия да са с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, както и използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Също така излага, че няма доказателства за идентичност на географския и продуктов пазар на страните по делото и качеството им на предприятия - конкуренти на такъв пазар. Смята, че логото на магазина и съдържащият се там надпис "Аrt" са ирелевантни за предмета на спора. Предлага да се отмени решението в тази част и вместо него да се постанови друго решение по същество, с което да се отмени решението на КЗК в частта, установяваща нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По отношение касационната жалба на "Арт - 93" ООД излага, че е неоснователна, а решението правилно, поради това, че липсват материалноправните предпоставки по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК за установяване на нарушение, предвид времевото действие на регистрираната комбинирана марка след 03.11.2010 г., т. е. след процесния по делото период, а така също и предвид изложените по-горе доводи за недоказана конкурентност на двете предприятия. Касационните жалби са подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" е основателна, а касационната жалба на "АРТ - 93" ООД е неоснователна. С решение № 10025 от 05.07.2011 г. по адм. д. № 3773/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, е отхвърлена жалбата на "Арт - 93" ООД против решение № 179/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частите, в които е определен размерът на санкцията за нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, осъществено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" и е прието за установено, че не е допуснато нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, нито такова по смисъла на чл. 29 ЗЗК. С решението е отхвърлена жалбата на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" срещу решение № 179/17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частите, в които е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, определена е имуществена санкция за него и е постановено прекратяване на същото нарушение. Също така са осъдени "Арт - 93" ООД и ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" да заплатят на КЗК разноски по делото в размер на 150 лв. юрисконсултско възнаграждение. Съдът е приел за законосъобразни изводите на КЗК, че е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, който забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача и др., а не по специалния състав, уреден в ал. 2, който забранява използването на фирма, марка или търговско обозначение, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Съдът е разграничил двете хипотези, относно "предлагане" на стоки или услуги и "използване" на фирма, марка или отличителен знак, като е приел, че в случая е осъществено "предлагане на стоки от търговец, използващ обозначение на магазина си като "друг белег", имитиращ конкурентна стока, известна на същия пазар", поради което е приел правната квалификация на нарушението от КЗК за законосъобразна. В тази връзка е отхвърлена жалбата на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска". Решаващият съд е приел за законосъобразни изводите на КЗК, че не би могло за констатирано едно изпълнително деяние на нарушението по специалния състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, да се приеме, че е налице и такова по смисъла на ал. 2, както и поради констатацията, че липсват данни за осъществено нарушение и по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, поради което в тази част е отхвърлена жалбата на "Арт - 93" ООД. По жалбата на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска". Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е неправилно в частта, в която е отхвърлена жалбата на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", като постановено в нарушение на материален закон и необосновано. От фактическа страна е установено, че "Арт - 93" ООД произвежда и разпространява кожени колани, чанти и други кожени изделия на територията на цялата страна от 2000 г., като от 03.11.2010 г. дружеството притежава комбинирана марка "ART" с рег. № 71844 и срок на действие до 25.08.2018 г., но популяризира и утвърждава произвежданите и разпространявани от него продукти с този знак още от 2006 г. и предвид първоначалната регистрация на марката на Цветан Симеонов Дойчев, който впоследствие е прехвърлил марката на "Арт - 93" ООД. Установено е, че марката е популяризирана чрез светещи в червено рекламни пана, поставени на входа на стопанисваните от дружеството магазини. По отношение на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" е установено, че разпространява на територията на гр. Благоевград кожени колани, портфейли и чанти, включително след сключен договор за съвместна дейност с ЕТ "Арт Фешън - Петя Димитрова", в който договор липсва изрична уговорка за използването на фирменото наименование на последния търговец. Установено е, че над входа на ползваните от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" магазини в гр. Благоевград и гр. Дандански върху рекламни пана е изписано словосъчетанието "Art F A S H I O N", с ръкописно изписан и открояващ се елемент "Art", който независимо от някои различия с рекламния надпис в магазините на "Арт - 93" ООД, създава асоциация с последния, наложен и разпознаваем от потребителите като отличителен знак за последното дружество. При тези фактически установявания и тези на КЗК решаващият съд е направил обобщен извод, че са установени съответните прилики и разлики, които обуславят законосъобразност на изводите за осъществено от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, забраняваща предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В тази връзка е прието, че предлаганият продукт може да доведе до заблуждение и могат да бъдат увредени конкурентите в случая, след като за потребителите е налице обективна възможност за заблуда. Прието е, че предлагането на стоки от едноличния търговец в магазин с обозначение, което заблуждава или може да доведе до заблуждение относно произхода и производителя им, обуславя състава на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, след като в близо петгодишен период ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" е разпространявала кожени изделия - чанти, колани и др., които не са произведени от "Арт - 93" ООД, възползвайки се от популярността на стоките на последното дружество, наложило се на пазара на кожени изделия от 2000 г. Правните изводи на съда са необосновани с оглед фактическите обстоятелства по делото и в нарушение на материалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на кумулативните предпоставки, а именно: реално "предлагане" на стока на пазара с белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност на продукта, който е известен на пазара, относно произхода и производителя. От една страна по фактическият състав е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с "предлагане" на стоки и услуги, а от обективна страна - да е налице сходство с белезите на стоки и услуги на конкурентното предприятие. Имитацията в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е относима към белезите /характеристиките/ на "предлагания" продукт, а не към белезите /характеристиките/ на "използваната" фирма, марка или географско означение за целите на имитация по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В случая обективно е установена известността на "Арт - 93" ООД, като производител на кожени изделия - колани, портфейли, чанти и др. аксесоари, чрез идентифициране на тяхното предлагане на продуктовия и географски пазар, както и регистрираните търговски марки "Art - 93" с изображение на бик. В производствата пред КЗК и пред решаващия съд не е установено обаче при извършените продажби в магазините на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" да са продавани стоки със сходни белези на производителя "Арт - 93" ООД, нито е твърдяно от последния в тези магазини да е извършвано "предлагане" на такива стоки. Твърдяно е, че е "използвана" търговската марка "ART" на производителя "Арт - 93", известен на конкретния продуктов пазар, при изписване логото на магазините "ART fashion" и при издаване на фискален бон при продажбата на стоки /кожени изделия/. Същественото в случая е, че не се отнася до съществените белези на предлаганите продукти на пазара на кожени изделия - колани, портфейли, чанти и други аксесоари, а до използване на търговската марка за предлагане на продукти, за които не е налице сходство в съществените характеристики /белези/ с продуктите на известния на пазара производител. Друг е въпроса доколко при това използване е налице идентичност или близко сходство по отделни елементи, използвани за специфично обозначение на предлаганите от него стоки в магазините, във връзка с преценката на фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Незаконосъобразно решаващият съд е приел, че в случая ползваните от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" рекламни пана на магазините, са с изписано словосъчетанието "ART fashion", с ръкописно изписан и открояващ се елемент "ART", който независимо от някои различия с рекламния надпис в магазините на "Арт - 93" ООД, създава асоциация с последния, наложен и разпознаваем от потребителите като отличителен знак за последното дружество. Съдът неправилно е възприел извършеното сравняване от КЗК между представените по преписката снимки на ползваните от двете дружества рекламни пана, като е установено наличие на съответни прилики и разлики, като е обоснована възможността предлаганите продукти да доведат до заблуждение на потребителите и бъдат увредени интересите на конкурента. Необоснован и незаконосъобразен е извода, че е установеното в случая предлагане на стоки от едноличния търговец в магазини с обозначение, което заблуждава или може да доведе до заблуждение относно произхода и производителя им, което обуславя нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. При квалификацията на нарушението решаващият съд, а и КЗК не са съобразили специфичните изисквания на изпълнителното деяние - предлагане на стоки, както и че не са налице сходни белези на тези стоки. Не е съобразено, че е извършена регистрация на фирма на едноличен търговец с наименование "АРТ ФЕШЪН - ПЕТЯ ДИМИТРОВА", седалище и адрес на управление, която е сключила договор за съвместна дейност от 27.07.2006 г. с ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" с основна дейност: "съвместно извършване на стопанска дейност, а именно предоставяне на стоки, материали и рекламни възможности предвид общите интереси и цели", а адресите на търговците са идентични. В издаваните фискални бонове магазините са обозначени с наименованието "ART FASHION", а рекламните пана са означени в два варианта с: "Аrt" с ръкописен шрифт с бели плътни наклонени букви и червени плътни наклонение букви, под него на същия фон с печатни букви в бял контур на червен фон е изписано - "F A S H I O N", както и изписано в синьо, като до него на шарен фон с изображение на чанта, колан и портфейл с бели плътни печатни букви е изписано - ЧАНТИ, КОЛАНИ, ПОРТФЕЙЛИ (Снимки № 2 и № 3) от преписката на КЗК. Необосновани са изводите, че е използвано словосъчетанието "ART fashion", в което основният и открояващ се елемент, изписан с достатъчно големи букви, е думата "ART", което съдържа отличителния знак на "Арт - 93" ООД и създава асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара производител, конкурент, както и че по този начин търговецът съзнателно се е възползвал от репутацията на наложения вече от години производител сред потребителите с фирменото лого "ART", като е акцентирал именно върху този елемент на рекламните си пана. Освен това регистрираната комбинирана търговска марка "A R T" под № 62482 на 17.12.2007 г. е по отношение на класовете стоки и услуги - 8, 14, 32, 36 и 39, изрично описани в удостоверението, но в които не са включени кожени изделия - колани, чанти, портфейли и др., като последните да бъдат асоциирани към тази търговска марка. Цялостното визуално възприемане на рекламните пана на магазините и отбелязването на обекта във фискалните бонове, не създава впечатление за сходство на предлаганите продукти, с други известни на пазара на потребителите, което и да обуславя извода за сериозна опасност от заблуда относно произхода и производителя. За да е налице имитация на продукта е необходимо сходството да е съществено, до степен да въведе в заблуждение потребителите, както и да влияе на свободния пазар на предлагания продукт. В конкретният случай словното наименование - " Аrt F A S H I O N" в рекламните табели на магазините и "ART FASHION" във фискалните бонове на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", не могат да обусловят извода, че придават конкретни характеристики на предлаганите стоки и въвеждат в заблуждение, че се продават продукти на конкурент с по-добри качества и наложени на пазара, след като липсва сходство в белезите на самите предлагани продукти. За да е осъществен фактическият състав по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е достатъчно да се създава общо впечатление, че в магазина се "предлагат" /продават/ продукти на конкурентна фирма, които са неопределени, а е необходимо установяване на сходни белези по отношение на конкретни продукти на наложилия се на пазара конкурент, но които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В производствата пред КЗК и пред решаващия съд не са установени кумулативните предпоставки от специалния състав по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, които да обосновават извършено нарушение от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", налагането на санкция и постановяване прекратяване на нарушението. С оглед на изложеното настоящият петчленен съдебен състав приема, че обжалваното решение е неправилно, в частта, в която е отхвърлена жалбата на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" против решение № 179 от 17.02.2011 г. по преписка № КЗК-1027/2010 г. на КЗК в частите, в които е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, определена е имуществена санкция за него и е постановено прекратяване на същото нарушение, като следва да бъде отменено решението на КЗК в тези части, и по същество се приеме за установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска". В тази връзка следва да бъде отменено решението в частта, в която е осъден ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" да заплати на Комисията за защита на конкуренцията общо сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, както и бъде отменено решението на КЗК в частта, в която е възложено на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" да заплати на "Арт - 93" ООД направените разноски по делото в размер на 2000 лв. По жалбата на "Арт - 93" ООД. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Арт - 93" ООД. От фактическа страна следва да се имат предвид установените по-горе обстоятелства относно твърдението на жалбоподателя за извършено нарушение с искането по чл. 38 ЗЗК относимо към нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Действително решаващият съд и КЗК са приели, че не би могло за констатирано едно изпълнително деяние на нарушението, попадащо в приложното поле на забраната по специалния състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, да се приеме, че е налице и нарушение по смисъла на ал. 2, респ. на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, в която връзка е отхвърлена жалбата на "Арт - 93" ООД. В тази връзка от решаващият съд и от КЗК не са изложени подробни мотиви относно липсата на предпоставките за нарушение на чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, но са налице фактически установявания, от които може да се извърши преценка на правните изводи на съда и на органа по конкуренция. От жалбоподателя е твърдяно, че е "използвана" търговската марка "ART" на производителя "Арт - 93" ООД, известен на конкретния продуктов пазар, при изписване логото на магазините "Аrt F A S H I O N" и при издаване на фискален бон при продажбата на стоки /кожени изделия/. Както се изложи по-горе установените фактически обстоятелства насочват към преценка за наличие на предпоставките за нарушение по специалния състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, фактическият състав на който изисква "използване" на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Във връзка с установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е извършен сравнителен анализ на словното наименование - "Аrt F A S H I O N" в рекламните табели на магазините и "ART FASHION" във фискалните бонове на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", от които не може да се обуслови извод, че е използвана търговската марка на "Арт - 93" ООД, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или увреди интересите на конкурентите. Както се изложи по-горе в рекламните пана и фискалните бонове се съдържа словния елемент "ART", но това не създава впечатление за сходство с друг известен на пазара конкурент, по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на този конкурент. Конкретните визуални възприятия не създават впечатление за използване на търговската марка на жалбоподателя, по идентичен или сходен начин, в рекламните пана и фискални бонове на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска". Установено е сходство във фирмените наименования на жалбоподателя "Арт - 93" ООД и ЕТ "АРТ ФЕШЪН - Петя Димитрова", като част от последното е използвано от ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" върху рекламни пана е изписано словосъчетанието "Аrt F A S H I O N", с ръкописно изписан и открояващ се словен елемент "ART", с различен шрифт, цвят и съчетание с друг словен елемент, различни от регистрираната комбинирана търговска марка " A R T " под № 62482 на 17.12.2007 г. по отношение на класовете стоки и услуги - 8, 14, 32, 36 и 39, но в които не са включени кожени изделия - колани, чанти, портфейли и др., като последните да бъдат асоциирани към тази търговска марка. Следва да се отбележи, че словният елемент "АRТ" не съществува самостоятелно в рекламните пана и фискалните бонове, а е в съчетание с "F A S H I O N", което е и отличителен белег на логото като цяло. Смисловото значение на словния елемент "АРТ" е за изкуство, като е широко разпространено и ползвано в съчетание с други словни елементи, няма специфично предназначение и не е с неповторима индивидуалност по отношение на конкретен вид стоки, поради което използването му от друг търговец да води до заблуждение относно марката и продукта на конкурент. В случая наименованията "Арт - 93", респ. само "ART" /регистрирана търговска марка/ и "Арт фешън", с които са регистрирани отделните фирми са различни по смислово и фонетично съдържание. При изписването на рекламните пана на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" и тези на "Арт - 93", се съдържат съществени различия по шрифт, цветово изображение, начин на представяне и форма. Визуалното възприятие и само на словния елемент "ART" не обуславя извод за сходство и имитация, което да води до заблуждение потребителите по отношение на предлаганите стоки при използването на тази марка. Нещо повече, както се изложи по-горе регистрираната комбинирана търговска марка "A R T" е по отношение на класовете стоки и услуги - 8, 14, 32, 36 и 39, но в които не са включени кожени изделия - колани, чанти, портфейли и др., като последните да бъдат асоциирани към тази търговска марка на известен на пазара конкурент. По преписката няма приложени продукти, които се предлагат в посочените обекти, нито е имало искане за такива фактически установявания, поради което извод от фактическа и правна страна за нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК не може да бъде направен, какъвто правилен извод като краен резултат е изведен, както в обжалваното решение и в решението на КЗК. Следва да се има предвид, че същественото разграничение на имитацията по двата състава на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК е, че по първият състав имитацията е по отношение на общия външен вид на продукта и неговите основни характеристики, а по втория е свързано с имитация на отделен или отделни елементи, използвани от конкурента за специфично обозначаване на предлаганите от него стоки или услуги чрез фирма, търговска марка или търговско обозначение. За установяване на имитацията е необходимо сравняване на смислово и фонетично съдържание, начин на изписване, цветово изображение, специфични знаци и др., както и при възприятие на цялостната визия на имитираната марка, да се създава висока степен на сходство с тази на конкурента и да се свързва със стоката, с която той е придобил известност на един и същ продуктов пазар. В конкретния случай от събраните по делото доказателства не се установява близка идентичност при използване на фирмено наименование "Арт фешън" /"Аrt F A S H I O N"/ в рекламните пана и фискалните бонове на ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска", която да обуславя осъществяване на фактическия състав за имитация по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради и което жалбата на "Арт - 93" ООД в тази част е неоснователна и следва да се отхвърли, а решението на съда като правилно следва да се остави в сила. Неоснователно е възражението на жалбоподателя по отношение изводите на съда за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Правилно съдът е приел, че липсват данни за осъществено нарушение и по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави по чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. В касационната жалба не е посочен конкретен порок на решението в тази част, а се препраща към първоначалната жалба пред тричленен състав на ВАС относими към доводи по отношение решението на КЗК. За да е осъществен общият състав е необходимо наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. КЗК и решаващият съд в проведените производства не са установили наличие на предпоставките по чл. 29 от ЗЗК, поради и което в тази част е установено, че не е извършено нарушение и респ. е отхвърлена жалбата на "Арт - 93" ООД, след като са приели, че е налице състава на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. В съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК настоящият петчленен състав приема, че не са установени фактически обстоятелства, които да обуславят извод за нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Следва да се отбележи с оглед преценката на съществен елемент от общия състав за нелоялна конкуренция, че съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В конкретния случай е идентифициран пазара, на който осъществяват своята стопанска дейност - ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" и "Арт - 93" ООД, като поведението на първия не може да се определи, че противоречи на нормативно установени правила или на обичайната търговска практика, респ. на добрите нрави, поради и което не е нарушена разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. В тази връзка изводите на решаващия съд са правилни, поради което решението и в тази част следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса с оглед направеното искане от жалбоподателя ЕТ "Величка Мичкова - Маргарита Баталска" на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК следва да бъде осъден "Арт - 93" ООД да му заплати направените разноски по делото за двете инстанции в размер на 575,00 лева, представляващи държавни такси и адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав,