Решение № 10453 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12795/2019 г.

Решение № 10453 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12795/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Медицински център АФРОДИТА" ООД (МЦ "Афродита" ООД), с адрес гр. София, ул. "Хенрих Ибсен" № 15, ет. 1 представлявано от прокуриста В. Пападопулу чрез пълномощника си адв. Христов, против решение № 1006 от 22.07.2019 г. на Административен съд София – област – 1 състав, постановено по адм. дело № 639/2019 година. В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваният съдебен акт е неправилен, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При подробно изложени съображения прави искане съдебното решение да бъде изцяло отменено и да се постанови друго по същество, с което да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 37а от ЗЗК от страна на "Университетска специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология СЕЛЕНА" ООД по отношение на "Медицински център АФРОДИТА" ООД и да се наложи съответстващата имуществена санкция. Алтернативно се прави искане обжалваното рeшение да се отмени и да се върне делото на друг състав на административния съд за отстраняване на допуснатите нарушения относно събиране и анализиране на доказателства. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание процесуалния представител на касатора е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с адрес гр. София, бул. "Витоша" № 18 чрез процесуалния си представител юрк. Ц. Кондиева, в депозирани по делото писмени бележки оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът - Университетска специализирана болница за активно лечение на акушерство и гинекология "Селена" ООД (УСБАЛАГ "Селена" ООД) с адрес на управление гр. Пловдив, район "Западен", ул. "Пещерско шосе" № 80, представлявано от управителя Р. Симеонов чрез пълномощниците си адв. С. Цаков и адм. П. Йотов в писмен отговор на касационна жалба са изразили становище за неоснователност на жалбата, приемат решението на административния съд за законосъобразно. При подробно изложени съображения правят искане обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила. Правят искане за присъждане на разноски по делото. Правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения: С решение № 1006 от 22.07.2019 г. на Административен съд София – област, постановено по адм. дело № 639/2019 година е отхвърлена като неоснователна жалбата на Медицински център "Афродита" ООД, срещу решение № 377 от 28.03.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1020 от 2018 г. и Медицински център "Афродита" ООД е осъден да заплати на Университетска специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология "Селена" ООД, разноски в размер на 3000 (три хиляди) лева. За да постанови този резултат административния съд е споделил изцяло изложените изводи и мотиви на КЗК за постановяване на обжалваното решение, тъй като е приел, че решаващия орган е изяснил в пълнота и цялост фактическата обстановка по случая като е събрал необходимите и относими доказателства. Установено е от съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в текста реквизити. Прието е, че решението съответства с процесуалните и материално правните норми. Административния съд е приел, че съгласно чл. 37а от ЗЗК е забранено всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договаряне и на потребителите. В случая съдът е приел че, правилно КЗК е определила, че не е налице предприятие, което да е в конкурентни отношения с друго предприятие с по-силна позиция, което при договаряне между тях да осъществява действия или бездействия, увреждащи интересите на по-слабата страна. В същото време в създалото се правоотношение между МЦ "Афродита" и ответното УСБАЛАГ "Селена" ООД, което не се характеризира като отношение на конкуренция, не може първият да бъде обект на защита и като потребител. От редакцията на чл. 37а от ЗЗК е видно, че с тази разпоредба се изисква кумулативно да бъдат увредени интереси и на по-слабата страна при договаряне и на потребителите. Така е, защото е употребен съюзът "и" при по-слабата страна при договаряне и потребителите. Освен това, основното съдържание на разпоредбата цели злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Изискването за договаряния между предприятия е видно от втората алинея на чл. 37а от ЗЗК. В нея изрично е посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Въз основа на което съдът е приел, че изводите на КЗК съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации, приложимите материалноправни норми и тяхната цел. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. При установената фактическа обстановка съдът е направил правни изводи в противоречие с материалния закон, които не се споделят от настоящия състав. Основателни са оплакванията на касатора, че е налице незаконосъобразност на съдебния акт. Съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според ал. 2 - наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Систематичният анализ на цитираната разпоредба, която се намира в Глава седма "а", наименована "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне" – нова, обн. в ДВ, бр. 56 от 24 юли 2015 г. налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) това предприятие да притежава по-силна позиция при договаряне; 3) това предприятие да извършва определено действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 4) поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. По отношение на първия елемент от състава на забраната по чл. 37а от ЗЗК следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 7 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма, а в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК е дадена и легална дефиниция на понятието "стопанска дейност", като е дефинирана като дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. По отношение на втория елемент от забраната по чл. 37а от ЗЗК следва да бъде посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне на предприятието се определя с оглед конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, както и с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. В този смисъл на първо място следва да бъде анализирано конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като бъде установен неговия предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията, въз основа на който анализ да бъде определен и засегнатия съответен пазар. Понятието "съответен пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. След като бъдат извършени тези анализи следва да се отчете степента на зависимост между предприятията на съответния пазар, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "добросъвестна търговска практика" са "правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави". Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Следва да бъде посочено, че за да се гарантират интересите на конкурентите и обществото като цяло при осъществяването на стопанската дейност, законодателят е посочил като източник на правилата за лоялно поведение както закона, така и обичайните търговски отношения и добрите нрави. Четвъртият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на тези лица, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар следва да има негативен ефект както върху конкурента с по-слаба позиция при договаряне, така и върху потребителите. Въз основа на гореизложеното безспорно е установено от решаващия орган, а и възприето от първоинстанционния съд, че МЦ "Афродита" ООД и УСБАЛАГ "Селена" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, т. е. налице е първия елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК. От извършен анализ на поведението на УСБАЛАГ "Селена" ООД и МЦ "Афродита" ООД по отношение на възникнало конкретно договорно отношение се установява, че между двете дружества са налице търговски отношения от 2011 г. по силата на подписан между страните договор за информиране и предоставяне на възможност за вземане в болницата на проби при раждане съдържащи стволови клетки. Били са подписани договори с дати 24.01.2011 г. и допълнително споразумения от 10.03.2011 г. към последния, както и последващ договор от 24.01.2013 година. С предизвестие УСБАЛАГ "Селена" ООД е прекратила договора от 24.03.2013 г. след изтичане на едномесечния срок от предизвестието. На 20.06.2018 г. е подписан нов договор между УСБАЛАГ "Селена" ООД и МЦ "Афродита" ООД, съобразно който е било увеличено възнаграждението, без да са налице пазарни аргументи за това. Същия този договор е бил прекратен с предизвестие от 3.10.2018 г., тъй като е било налице неизпълнение на договорни задължения от страна на МЦ "Афродита" ООД. Безспорно е установено от административния съд е, че доставчика на услугата е подписал нов договор с тъканна банка "Селена Целс" ЕООД, чийто управител е съдружник в УСБАЛАГ "Селена" ООД. Въз основа на така установеното договорно отношение между двете дружества и съгласно нормата на чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК съответният продуктовия пазар е този по предоставяне на възможност за пробовземане на стволови клетки при раждане, а географския пазар е определен като национален, тъй като дейността по пробовземане на стволови клетки е специфична и същата се осъществява единствено в родилните болнични заведения разположени на територията на цялата страна. В настоящия случай услугата пробовземане на стволови клетки при раждане включва възникване на търговски взаимоотношения между родилни болнични заведения, които предоставят достъп и/или извършват пробовземание на стволови клетки при раждане и тъканните банки за стволови клетки, които плащат за предоставения достъп и/или извършване на пробовземане на стволови клетки при раждане. Следователно УСБАЛАГ "Селена" ООД осъществява дейност като специализирано в областта на акушерството и гинекологията лечебно заведение за болнична помощ, която предоставя възможноста на дружества по пробовземане на стволови клетки, а МЦ "Афродита" ООД осъществява основно дейност, свързана с пробовземане и съхранение на стволови клетки при раждане. Възникналия между дружествата договор по предоставяне на конкретната услуга е със страни УСБАЛАГ "Селена" ООД в качеството му на доставчик на услугата по предоставяне на възможност за пробовземане, на стволови клетки при раждане в болницата, което дружество като доставчик на тази услуга следва да се приеме, че има по-силна позиция при договаряне и от друга страна МЦ "Афродита" ООД в качеството му на ползвател/клиент, който има по-слаба позиция при възникналите между тях търговски отношения. Също така следва да се посочи, че освен със спецификата по предоставяне на услугата, както и вида на болничното заведение – специализирано в областта на акушерството и гинекологията, следва да се приеме и че е налице търговския интерес на дружеството с по – силна позиция. От извършения икономически анализ е установено от съда, че МЦ "Афродита" ООД осъществява най-много пробовземания в УСБАЛАГ "Селена" ООД и съответно формира най-голям дял от приходите на болницата по предоставяне на конкретната услуга. Следователно след като ползвателя на услугата генерира основен дял в приходите на доставчика на същата следва да се приеме, че лечебното заведение разполага с по-силна позиция на договаряне, тъй като видно от гореизложеното е, че са предприети действия по едностранно прекратяване на договора и подписване на последващ договор с увеличавано възнаграждение без да е налице финансова обосновка за това дружеството клиент е поставено в едно по-неблагоприятно положение, тъй като това увеличаване на цените води до изтласкване на дружеството от пазара по предоставяне на този вид услуга за конкретното лечебно заведение. Налице е още една причина за изтласкване от пазара на медицинския център, изразяваща се в това, че между лечебното заведение и тъканната банка "Селена Целс" ЕООД, чийто управител е съдружник в УСБАЛАГ "Селена" ООД се установява свързаност, въз основа на което при увеличението на цената на услугата, води до изтласкване на МЦ "Афродита" ООД от съответния пазар. Също така особено важно е да се подчертае, че потенциално застрашени са не само принципно интересите на по-слабата страна, но и на потребителите. Понятието потребител е общо дефинирано в Закона за защита на потребителите - § 13. По смисъла на този закон: "Потребител" е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност, но може и да бъдат взети предвид и други специални закони. Забранява се определено пазарно поведение, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК е дадено легално определение на понятието - това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Във второто изречение се определят кои действия или бездействия са недобросъвестни и да се дадат неизчерпателно изброени примери - това са тези, които нямат обективно икономическо основание като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Всичко това е насочено не само към по-слабата страна, търговски партньор като злоупотребата може да има две цели - да се извлекат облаги, извън обичайните за търговските взаимоотношения или да бъде притиснат конкурента да се оттегли от съответния пазар. Като такива едни злоупотреби безспорно застрашават конкуренцията на пазара. Определено в настоящия случай се доказа, че е налице налагане на необосновани тежки условия изразяващи се в увеличение на договорната цена, което пък от своя страна е довело до прекратяване на възникналите договорни отношения. Освен това следва да се посочи, че УСБАЛАГ "Селена" ООД осъществява дейността си на определена територия от страната и има своите пациенти избрали именно това лечебно заведение, съответно при поставяне на МЦ "Афродита" ООД в неблагоприятно положение, изразяващо се в увеличение на договорената цена, водещо до прекратяване на възникналия договор с доставчика, а от там и до загуба от възможността да извършва конкретната дейност по пробовземане на стволови клетки при раждане именно в тази болница, съответно води до финансови загуби. Настоящият съдебен състав приема за неправилен извода на административния съд, че УСБАЛАГ "Селена" ООД не притежава по-силна позиция при договаряне спрямо МЦ "Афродита" ООД, тъй като същата е с най-много съхранени проби в България, управляваща значителен обем приходи на пазара на пробовземане на стволови клетки при раждане на територията на страната. Като при съответната реорганизация на търговската дейност МЦ "Афродита" ООД ще компенсира прекратяването на търговските си отношения на лечебното заведение чрез оползотворяване и разширяване на дейността си от алтернативни търговски партньори. Въз основа на гореизложеното, настоящият състав не споделя становището на КЗК и на административния съд, че УСБАЛАГ "Селена" ООД не е в по-силна позиция при установяване на нарушение на забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне по смисъла на чл. 37а, ал 2 от ЗЗК спрямо МЦ "Афродита" ООД. Противно на приетото в оспореното решение настоящият съдебен състав приема, че е налице злоупотреба с по-силна позиция при договарянето между УСБАЛАГ "Селена" ООД и МЦ "Афродита" ООД, като последното е поставено в едно по-неблагоприятно положение което води до нарушение на чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК. Като е стигнал до друг извод, административния съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено Решение № 377 от 28.03.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1020/2018 г., в което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК и да бъде установено извършването от УСБАЛАГ "Селена" ООД на нарушение по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. В тази връзка следва да се постанови връщане на делото като преписка на КЗК за налагане на санкция в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. С оглед изхода на спора претенциите на ответните страни за присъждане на направените по делото разноски се оставят без уважение. Относно заявеното искане от касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски, съдът счита, че следва да бъде уважено изцяло, съобразно представения и приложен по делото списък с разноските /на л. 37 от делото/. В писмени бележки, респективно в съдебно заседание е направено възражение за размера на адвокатското възнаграждение и същото е атакувано като прекомерно. Съдът счита възражението на ответните страни по чл. 78, ал. 5 ГПК за неоснователно, защото доказаният размер на това възнаграждение, възлизащо на 3500 лв., изцяло съответства на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор. Ето защо и на основание чл. 143, ал. 1 АПК ответните страни следва да заплатят по равно (за КЗК – 1750 лв. и за УСБАЛАГ "Селена" ООД – 1750 лева) на оспорващото дружество направените от него разноски в общ размер 3500 лв., от които: 500 лв. – платена държавна такса, 3000 лв. – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, четвърто отделение