Решение № 4374 от 13.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7309/2015 г.

Решение № 4374 от 13.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7309/2015 г., I о., докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - Пловдив при ЦУ на НАП против решение № 920/13.05.2015 г. по адм. д. № 1506/2014 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е обявена нищожността на ревизионен акт (РА) № 161305063/27.02.2014 г., поправен с РА№ 1408730/13.03.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП-Пловдив, потвърден с решение № 448/7.05.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП" Пловдив, с който на Иван Ангелов Чолаков с ЕТ "Криси - Иван Чолаков", с. Катуница, са установени допълнителни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и са установени ЗОВ, както и в частта за присъдени с решението направените разноски от жалбоподателя в размер на 2130 лева. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението. Твърди се допуснато съществено нарушение на съдопроизводството, при неправилно тълкуване и прилагане на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК. Касаторът счита, че с измененията на чл. 119 ДОПК (ДВ, бр. 82/26.10.2012 г., в сила от 1.01.2013 г.) не е предвиден преходен режим за производствата относно възлагане на повторна ревизия, във връзка с отменен и върнат за нова ревизия РА. Поддържа, че разпоредбата въвежда преходен режим единствено за случаите, при които не е издаден РА, а в случая е налице РА, който макар и отменен от горестоящия административен орган, е сложил край на ревизионното производство, образувано с първоначалната ЗВР. След отмяната на РА по административен ред всички процесуални действия според касатора е следвало да бъдат извършени при спазване на действащите към периода на извършването им разпоредби. Излага подробни съображения, че след отмяната на РА по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК се извършва нова ревизия. По аргумент от чл. 155, ал. 4 ДОПК, изискващ задължително издаване на нова ЗВР, счита, че с издаването на новата ЗВР производството се счита образувано след 1.01.2013 г. и следва да бъде довършено по новия ред. Заявено е искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът Иван Ангелов Чолаков, чрез процесуален представител адв. Н. Апрахамова оспорва касационната жалба, желае решението да бъде оставено в сила като правилно и претендира разноски за касационната инстанция по представен списък и документи за договорено и внесено адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. След съдебното заседание, проведено на 6.04.2016 г., на което е даден ход по същество, в срока за произнасяне на настоящото решение - на 7.04.2016 г. е постъпила молба от ДД "ОДОП"-Пловдив, с която заявява, че оттегля подадената касационна жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид, че молбата за оттегляне на касационната жалба е постъпила във Върховния административен съд след като е даден ход на делото по същество, приема, че съдът следва да се произнесе по касационната жалба, която е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, а разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - Пловдив е бил РА, издаден при повторна ревизия, като първоначално издадения РА е бил при ревизия, възложена със заповед № 1205203/1.11.2012 г. Не се спори по делото, че новата заповед за възлагане на повторната ревизия е издадена в съответствие с новите разпоредби - чл. 119, ал. 2, вр. § 35, ал. 1 ДОПК, в сила от 1.01.2013 г. За да обяви нищожност на процесния РА, първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че в случая на повторна ревизия след отмяна в хода на административното му оспорване с решение на ДД "ОДОП" на първоначално издадения ревизионен акт и връщане на преписката на ревизиращите органи, се възстановява висящността на ревизионното производство. Обосновал е извод, че в случая е налице образувано преди 1.01.2013 г. ревизионно производство, неприключило през 2012 г. и висящо към датата на изменението на ДОПК, ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., тъй като ревизионният акт не е влязъл в сила. В тази хипотеза началото на ревизионното производство се счита поставено с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизия. Предвид настъпилите законодателни промени в нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК, съдът е приложил разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, като е приел, че в случая е налице образувано и висящо ревизионно производство, което следва да бъде приключено по стария ред. Този процесуален ред изисква издателят на РА да бъде определен по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК до изменението му, в сила от 1.01.2013 г., чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган/ЗОКО/, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е направено. По тези съображения съдът е обосновал извод, че оспорения пред него РА, като подписан от органи по приходите, съобразно изискванията на сега действащата норма, която е неприложима в случая, е издаден от некомпетентен орган. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. В случая на повторна ревизия, след отмяна на предходно издаден РА, не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизията. Това е така, защото първият РА е отменен от горестоящия административен орган, като преписката е върната в тази й част на органа по приходите, издал заповедта за възлагане на ревизията за издаване на нов ревизионен акт. Съгласно чл. 155, ал. 6 ДОПК производството за издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на акта, от което следва, че се възстановява висящността на ревизионното производство по отношение на същия данъчен субект и за посочените данъчни периоди. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, като производството е висящо до влизане в сила на ревизионния акт. Издаването на нова заповед за възлагане на ревизията след връщането на преписката на възложилия ревизията орган не поставя началото на ново производство, а създава определеност в процесуалните правоотношения. Тя е насочена към отстраняване на незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна. Допълнителен аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл. 113, ал. 3 ДОПК. По време на висящността на ревизионното производство са извършени законодателни промени в ДОПК, обнародвани в ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., част от които касаят органите, издаващи ревизионния акт и съответната процедура за това. Разпоредбата на чл. 119 ДОПК в редакцията преди изменението предвижда след издаването на ревизионния доклад писмено уведомяване на органа, възложил ревизията. Последният с нарочна заповед определя органа по приходите, който е компетентен да издаде ревизионния акт. С изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК е предвидено, че ревизионният акт се издава съвместно от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Съгласно § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Под "досегашния ред" се има предвид както регламентираната преди изменението процедура по издаване на ревизионния акт, така и компетентният орган. Ревизионното производство по издаване на процесния ревизионен акт е било висящо към момента на изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК и съгласно приложимият досегашен ред за довършването му, компетентният орган по приходите, който следва да издаде ревизионния акт се определя с нарочна заповед на възложителя на ревизията. Обстоятелството, че оспореният РА е издаден от органи по приходите по смисъла на чл. 7, ал. 1 ДОПК, не обосновава извод за компетентност, след като тези органи не са определени по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК в предходната му редакция. Ето защо, законосъобразно и обосновано Административен съд - Пловдив е приел, че ревизионният акт е издаден от лица, които не са имали материална компетентност за това, поради което е нищожен. По изложените съображения обжалваното решение следва да се остави в сила. При този изход на спора на ответника се дължат направените за касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение за процесуалния представител адв. Апрахамова в размер на 1200 лв. по представен списък и документи за договорено и внесено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение