Решение № 1584 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1801/2019 г.

Решение № 1584 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1801/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Благоевград срещу решение № 7188 от 30.11.2018 г. по адм. д. № 13590/2017 г. на Административен съд София град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД – 02 – 36 – 1245 от 17.11.2017 г. на заместник – министъра и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" (ОПРР) при МРРБ, с което е определена финансова корекция в размер на 5% или 26 471, 89 лева с ДДС, от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001 – 1. 008 – 0001 – C01 –S – 01 от 01.02.2017 г. с изпълнител "Монолитстрой - Чорбаджийски и Байкушев" ООД. Релевира касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 1 - 3 АПК. Ответната страна е представила писмен отговор. Чрез процесуалния си представител излага становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата, съдът е изложил мотиви, че правилно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че по т. 1, че са въведени ограничителни изисквания, както следва по т. 1. 1 - поставено условие за деклариране съответствие с поставения критерий за подбор в ЕЕДОП - в раздел III. 1. 2. е посочено: "Участникът попълва поле 5 на Раздел Б: "Икономическо и финансово състояние" в част IV: "Критерии за подбор" от ЕЕДОП. В същия раздел обаче, възложителят е изискал и представяне на документ, удостоверяващ наличие на валидна застраховка. Въвеждането на такова изискване от възложителя не е скрепено с нормативно предвидена възможност – да изисква такива документи още на етап оферта. С изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство още на етап кандидатстване се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и се нарушава принципа на пропорционалност. В тази връзка ЕЕДОП е въведен с новия ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.), именно за облекчаване на тази административна тежест и уеднаквяване на необходимите документи за участие в обществени поръчки в целия ЕС, както и за премахване необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. Приел, че е налице второто нарушение, посочено в т. 1. 2. В Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението е въведено изискване: "Всеки участник следва през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил успешно минимум 2 (два) договора с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. За "договори с предмет и обем, идентични или сходен с този на поръчката", възложителят ще приема договори с предмет: "СМР по въвеждане на енергоефективни мерки в сгради, вкл. ремонтни строителни работи по полагане на хидро и топло изолация и поставяне на дограма в съществуващи сгради". С изричното посочване сградите да са съществуващи, жалбоподателят е ограничил необосновано потенциалните участници. Съдът споделил доводите на ръководителя на УО, посочени по т. 1. 3., относно допуснатото от Община Благоевград ограничаване участието на чуждестранни икономически оператори, като се е позовал на национален регулаторен режим - ЗКАИИП, без да е предоставил възможност за представяне на еквивалентни документи за чуждестранен участник, издадени по съответния ред в държавата, в която е установен. Жалбоподателят не е следвало да реферира към националите законодателство, още повече в настоящия случай не е предоставил алтернативна възможност за чуждестранни участници. Жалбоподателят е въвел ограничаващо условие в раздел III. 1. 3) в Обявлението за поръчка, е поставено изискване по отношение на член от Ръководно-експертен екип - Строителен инженер с минимум 5 години трудов стаж или строителен техник с минимум 7 години трудов стаж. Съгласно чл. 351 от Кодекса на труда (КТ) "Трудов стаж е времето, през което работникът е работил по трудово правоотношение", а трудово правоотношение възниква именно при условията и реда на КТ. Извън приложното поле на КТ остават всички напр. служебни правоотношения или договорни такива, без това да изключва натрупан релевантен по предмета на поръчката професионален опит за специалистите от екипа на съответния участник. Ето защо такова изискване е ограничително именно спрямо лица, отговарящи на условия за професионален опит по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който обаче не е трудов стаж. Приел, че решението е законосъобразно и в частта на констатирано нарушение - формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата и не гарантира реална конкуренция между тях. От заложените параметри не може ясно да се определи начина на изчисляване на точките по показател Гаранционен срок – ПГ. Жалбоподателят е направил таблица, в която по вид на СМР по отделните части /изрично изброени/, в зависимост от това каква част от обема СМР, представлява дадената дейност, участникът е необходимо да оферира гаранционен срок. Като освен минималния съгласно Наредба 2 от 2003 г. е необходимо, участникът да предложи и допълнителен срок, в който ще бъде обвързан с гаранционната отговорност по отношение на извършените от него СМР дейности. Участникът сам трябва да определи обема на СМР по отделните части и да предложи гаранционен срок за съответната дейност. Така поставеният критерий за оценки е неясен, предпоставя голяма свобода за участниците, което дава възможност за субективна оценка по поставения критерий за неравно третиране на участниците. Участникът е необходимо сам да определи за всяка от описаните части СМР, процентно съотношение от "обема СМР". Правилно е посочено, че при този вид процедура - инженеринг, преди проектирането не е възможно участникът да определи точния процент на СМР по описаните части. В разяснението след таблицата е описано, в противоречие със записаното в таблицата, че в колона 3 се записва тежестта на всяка от отделните части спрямо общата стойност на обекта в %. В таблицата в колона 3 е записано ", % от обема СМР", не е ясно на каква база се изчислява искания %. На оценка съгласно заложената формула подлежи Средният гаранционен срок. Той се получава като за всяка от частите СМР предложеното процентно съотношение се умножи по предложения от участника допълнителен гаранционен срок. А оценката на офертите ще се извърши въз основа на променливи показатели, които изцяло зависят от волята на участниците, което отново дава възможност за субективното и определяне. С оглед изложеното, съдът направил извод, че правилно са установени нарушенията по т. 1 (1. 1; 1. 2, 1. 3 и 1. 4) и т. 2 от решението на ръководителя на управляващия орган: нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Решението е правилно. Неоснователни са доводите за съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост на съдебния акт. Неоснователни са изложените в касационната жалба доводи, че административният съд не е обсъдил правилно и в цялост събраните по делото доказателства. Първоинстанционният съд правилно е установил правнорелевантните факти и е формирал правни изводи за материална законосъобразност на административния акт – Решение № РД-02-36-1245/17.11.2017 г. на ръководителя на Управителния орган по Оперативна програма "Региони в растеж". Посочените правни основания в акта изцяло съответстват на фактическите основания, описани в него. Не е налице твърдяното нарушение на закона. Съдът правилно е заключил, че от икономическия оператор община Благоевград, на когото са предоставени средства от ЕСИФ, са извършени нарушения – неправомерно въведено условие за деклариране на съответствие с поставения критерий за подбор в ЕЕДОП, като е изискано представянето на заверено копие на застраховка за професионална отговорност; неправомерно въведен критерий за подбор – брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета; неправомерно ограничаване участието на чуждестранни икономически оператори; поставени изисквания по отношение на член от ръководно – експертния екип за минимален трудов стаж и формулирането на незаконосъобразна методика за оценка. Това са нарушения по чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2; чл. 63, ал. 6, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно съдът е приел, че от събраните по делото доказателства е видно, че жалбоподателят е изискал още на етап подаване на оферти представянето на доказателство от страна на участниците за сключване на застраховка "Професионална отговорност". Спорният между страните въпрос е дали след като изискването за представяне на доказателство за сключена застраховка е изведено като критерий за подбор, то може да бъде част от техническото предложение на участника. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП участникът декларира съответствието с критериите за подбор чрез представяне на съответната информация в ЕЕДОП. Когато това е направено, при първоначалното подаване на офертите не следва да се изисква доказателство за удостоверяване на представената информация. Възможността за възложителя да изисква доказателства е след стартирането на процедурата, но не и на етапа на подаването на оферти, за което може да се направи извод и от разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП. Поради това изискването за представяне на доказателства за сключена застраховка на етап подаване на оферти представлява ограничително условие, което би могло необосновано да ограничи участието на стопански субекти в откритата процедура Правилно съдът е потвърдил и второто ограничително условие, посочено в т. 1. 2 от обжалвания индивидуален административен акт. Видно от раздел III. 1. 3. и раздел V, т. 5 от обявлението възложителят е въвел като критерий за подбор брой изпълнени договори с конкретно посочен предмет. Освен, че предметът на тези изпълнени договори е ограничителен, на с. 24 от решението си управляващият орган е приел, че ограничаването на предмета на извършените работи само до съществуващи сгради представлява ограничително условие. Нарушена и е императивната разпоредба на чл. 63, ал. 6 ЗОП, съгласно която като критерий за подбор не може да се посочва определен брой договори с конкретно посочване на предмета. Това изискване към потенциалните участници има ограничителен ефект, тъй като намалява нивото на конкуренцията и действа разубеждаващо на участници, които не могат да докажат изпълнението на подобни договори. Правилно съдът е приел, че налице ограничаване на участието на чуждестранни икономически оператори чрез позоваването на националния регулаторен режим по ЗКАИИП. Видно от раздел III. 1. 3. и раздел V от обявлението възложителят е изискал всеки от кандидатите да разполага с екип от проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП. Неоснователно е поддържаното в жалбата, че изискването за посочване на "еквивалентна" квалификация е свързано само с използването на стандарти, спецификация, техническа оценка и т. н. Когато обявлението за възлагане на обществената поръчка изисква конкретизиране на професионалната квалификация съгласно съответните национални изисквания, то следва да даде възможност и на лица с еквивалентна професионална квалификация, установени в останалите държави членки, да могат равнопоставено да участват в процедурата. Правилно е съдебното решение и по отношение на изискванията за трудов стаж на предложения от участника екип. В раздел III. 1. 3. от обявлението възложителят е въвел едновременно две ограничителни условия, които не произтичат от императивни норми на приложимото право на ЕС и българско законодателство и за което възложителят разполага с оперативна самостоятелност само доколкото не ограничават участието на стопански оператори в процедурата. Първото е свързано с различната продължителност на опита, изискуем спрямо строителните инженери и строителните техници, които са членове на екипа на участника, а второто - с изискването този опит да е придобит под формата на трудов стаж. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Понятието "професионална компетентност" е легално определено в т. 41 от пар. 2 от ДР на ЗОП и дава възможност съответните знания и умения да са усвоени в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Следователно, възложителят не може да поставя ограничително условие като въведеното в конкретния случай, с което ограничава доказването на професионалната квалификация само до определен трудов стаж. Няма нормативно основание изискването за стаж на строителния техник да надвишава изискването за стаж на строителен инженер. Въведеното условие означава, че строителен техник с пет години опит не може да бъде член на екипа, а строителен инженер със същия опит би могъл, което разграничение императивната разпоредба на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не прави. Правилно съдът е потвърдил изводите на административния орган за нарушението, свързано с незаконосъобразна методика на оценка по отношение на показателя гаранционен срок. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП изисква техническите предложения в офертата да могат да бъдат обективно оценени. В конкретния случай значителната свобода при преценката на спорния показател, както и обстоятелството, че оценката на този показател зависи изцяло от волята на потенциалните участници в процедурата, са основание да се приеме, че методиката за оценка в тази й част е незаконосъобразна. В тази връзка са неоснователни доводите, изложени в касационната жалба. Освен основанието, съдът правилно е анализирал и размера на корекцията. Правилно, на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена обща финансова корекция от 5% (26 471, 89 лева с ДДС) от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (441 198, 24 лева с ДДС) по сключения договор с "Монолитстрой-Чорбаджийски и Байкушев" ООД. Определеното от органа процентното съотношение – 5% е в рамките на нормативно заложената корекция (чл. 72, ал. 1, във връзка с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ; т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба) и допустимата редукция. Правилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Правилно съдът е приел, че е налице и предпоставката на нередността, свързана с това нарушението да има или да би имало за последица нанасянето на вреда за бюджета на Съюза. Обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да присъдят претендираните по делото разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък, за изплащането на които са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение