Решение № 2534 от 9.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Белоградчик, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Златанов, срещу решение 70/07.07.2022 година на Административен съд гр. Видин по адм.д. 115/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД 02 36-514/11.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година (РУО). Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд не обсъдил всички доказателства в тяхната съвкупност, не се произнесъл по доводите на жалбоподателя. Изводите на съда били при несъобразяване на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-376/21. Излага подобни съображения за неправилност на извода за осъществено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 във връзка с чл. 182, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 64, ал.1 от Правилните за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), което да съставлява нередност по т.11, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени оспорения административен акт. А при условията на евентуалност за връщане на делото на друг състав на АС гр. Видин за ново разглеждане. Претендира разноски за две съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година чрез юрк. Качериева в отговор на касационната жалба излага съображения за нейната неоснователност.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Видин е образувано по жалба на община Белоградчик срещу решение РД 02 36-514/11.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. С последното, на общината, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) е определена финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от същия нормативен акт, осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 във връзка с чл. 182, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 64, ал.1 от Правилните за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), представляващо отправяне на покана за участие в процедура по пряко договаряне по ЗОП до един участник и сключване на договор с този единствен участник.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

По възраженията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

По делото е безспорно, че бенефициерът е провел предходна процедура за възлагане чрез публично състезание със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

На основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП бенефициерът провежда настоящата процедура чрез пряко договаряне без да изменя обявените условия на първата и при предпоставките на закона, съгласно които предходната процедура за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи.

Спорен е въпросът, нарушен ли е основния принцип за осигуряване на свободна конкуренция, предвид това, че в рамките на втората процедура бенефициерът е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор, с когото е сключил и договора за възлагане на поръчката?

За да даде положителен отговор на този въпрос, първоинстанционният съд е приел, че провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договора за изпълнение, в нарушение на условията по чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП за провеждането й с повече от един участник, е в противоречие с принципите за свободна конкуренция и прозрачност по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. Нарушението в посочения смисъл съставлява нередност по смисъла на т.11, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.

Решението е неправилно при следните изводи от правна страна:

1. Пред Съда на Европейския съюз по реда на чл. 267 ДФЕС може да бъде отправено преюдициално запитване относно тълкуването на актовете на институциите на общността. Решението по отправено преюдициално запитване постановено от СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. Когато национален съд отправя преюдициално запитване, отговорите на СЕС по зададени въпроси, които са от значение за решаването и на други висящи дела следва да се имат предвид, тъй като в противен случай съществува риск да бъде постановен съдебен акт на национална юрисдикция при неправилно тълкуване на правото на ЕС. Правилното прилагане на това право е задължение на националния съдия.

2.Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. дело 12052/2020 г. е отправил преюдициално запитване до СЕС, поставените по което въпроси са относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз.

3.Според решение от 16.06.2022 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-376/2021 г. по това преюдициално запитване:

1) Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и член 102, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (ОВ L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.

2) Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор.

Приетото от първоинстанционния съд в обжалваното решение е в противоречие с тълкуването на СЕС в решението по дело С-376/2021 г. на СЕС.

1. Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция. Но, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Редът, по който да се осъществяват обществените поръчки е сред стриктно регламентираните обстоятелства и това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция.

Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1 и чл. 20, ал. 3 и 4 от ЗОП.

В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка по този закон.

За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания.

Разпоредбата на чл. 182, ал. 1 от ЗОП допуска провеждането на процедури при пряко договаряне (чл.18, ал.1, т.13 ЗОП) в точно определени случаи. Така както разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление (чл.18, ал.1, т.8 ЗОП), в точно определени случаи. Тези две процедури, при пряко договаряне и при договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничават приложимостта на принципите на закона, тъй като допускат сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като тези разпоредби представляват изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, тяхното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона.

От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел процедура на възлагане чрез публично състезание със същия предмет като на процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал.1, т.2 ЗОП. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура при пряко договаряне на основание чл. 182, ал.1, т.2 от ЗОП.

Както разпоредбата на чл. 182, ал.1 ЗОП, така и тази на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържат различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура при пряко договаряне/съответно на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, не е определил предварително и императивно обаче броя на лицата, с които се договаря пряко или до които се изпраща поканата в тези процедури, а е използвал множественото число на думата - лица/та. Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори с едно или повече точно определени лица. Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т.е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП.

При установена липса на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка, която не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, законодателят допуска ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката.

Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП/ съответно на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание.

Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП (съответно при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП) е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. В случая те са спазени. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок.

Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, а не броят на поканените икономически оператори, е основание да се приеме, че същата е законосъобразна. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.

Като не е стигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него да бъде постановен друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение РД 02 36-514/11.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. Не се установява твърдяното от РУО нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 във връзка с чл. 182, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 64, ал.1 от Правилните за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), което да съставлява нередност по т.11, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции по представен списък в общ размер на 1 393,51 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд