Решение № 1655 от 16.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13367/2015 г.

Решение № 1655 от 16.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13367/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Силвия Александрова - пълномощник на "АТС-България" ООД, гр. София, против решение № 829 от 27.10.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-567/568 от 29.09.2015 г. С него е отменено решение № РД-04-29 от 7.09.2015 г. на изпълнителния директор на Агенцията по вписванията, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка и по двете обособени позиции. Процедурата е върната на възложителя от етап на проверка на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 2. Със същото решение разноските направени от жалбоподателите са възложени на Агенцията по вписванията. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се навежда довод за неговата необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваването на наведените доводи са направени твърдения, че КЗК неправилно била тълкувала приложените доказателства. На следващо място се прави оспорване на представените от ответните дружества писмени доказателства - оторизационни писма. По изложените съображения в касационната жалба, процесуалният представител на дружеството моли, решението на органа по преразглеждане да се отмени, като претендира и присъждане на направените разноски. Ответникът КЗК не взема становище. Ответникът Агенцията по вписванията, чрез процесуалния си представител, взема становище за основателност на жалбата на "АТС - България" ООД. Юрисконсултът Дянкова моли, съдът да отмени решението на КЗК и върне делото за ново преразглеждане. Ответникът "Тимекс БГ" ООД, чрез адвокат Георги Сланчев е изпратил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. В отговора си той противопоставя възражения на тези, направени в касационната жалба. По изложените съображения моли, решението на КЗК да бъде потвърдено и претендира присъждане на направените в касационното производство разноски, за които представя писмени доказателства - договор за правна защита и съдействие с договорено възнаграждение в размер на 1800 лв. фактура и банково извлечение. Ответникът "Роел 98" ООД, чрез адвокат Иванов, взема становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание прави възражения, противопоставими на съдържащите се в касационната жалба. Моли съда, да не уважава касационната жалба и претендира присъждане на направените разноски, за които представя договор за правна защита и съдействие с уговорена сума за процесуалното представителство в размер на 3 600 лв., списък на разноските, фактура и платежно нареждане, за доказването им. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е изяснила напълно фактите по спора. Въз основа на тях е направила правилни правни изводи, че касаторът, който е бил класиран на първо място и определен за изпълнител и по двете обособени позиции не е доказал, че притежава оторизация, издадена от представител на региона, според изискването на документацията за участие. Прокурорът счита, че комисията -помощен орган на възложителя не е изпълнила изискването да провери дали в представените от "АТС-България" ООД оторизационни писма, издадени от оторизирани представители на производителя за региона, последните са имали правото да предоставят това им право на трети лица. Намира, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала съществени процесуални нарушения и такива на материалния закон, поради което не са налице основания за отмяна на решението й. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, за която постановеното решение от КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество е и неоснователна, последните съображения: КЗК е била сезирана с две жалби срещу решение № РД-04-29 от 7.09.2015 г. на изпълнителния директор на Агенцията по вписванията, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с което той е обявил класирането на участниците и е избрал изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Доставка на тонери, барабани и девелопери за нуждите на Агенцията по вписванията", разделена на две обособени позиции: ОП № 1: "Доставка на тонери, барабани и девелопери за копирни машини, налични в Агенцията по вписванията" и ОП № 2: "Доставка на тонери и барабани за принтери, налични в Агенцията по вписванията". "Тимекс-БГ" ООД е подало жалба срещу решението на възложителя в частта му по ОП № 1, а "Роел 98" ООД е подало жалба срещу същото решение в частта му по ОП № 2. Двете жалби са съединени за общо разглеждане с протоколно определение на КЗК № 912 от 15.10.2015 г., поради което и преписката е получила номерацията и на двете подадени жалби. И по двете обособени позиции участникът "АТС-България" ОД е бил класиран на първо място и определен за изпълнител. В производството, развило се пред органа по преразглеждане по реда на чл. 122а - 122в ЗОП, КЗК е приела подадените жалби за основателни и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнителя, като е върнала процедурата на възложителя на етап проверка на документите на участниците, поставени в Плик № 2. За да постанови този резултат, КЗК на първо място е установила фактите по спора относно изискването на възложителя, поставено в раздел IV, т. 2 - Общи условия на техническата спецификация, според което предложените консумативи трябва да са оригинални, фабрично нови, нерециклирани, от производителя на техниката, за която са предназначени, което да се удостовери с оторизация от производителя или негов представител за региона и декларация от участника, че предлаганите консумативи са оригинални, фабрично нови и нерециклирани. На следващо място КЗК е установила, че в протокол № 2 от 17.08.2015 г. на помощния орган на възложителя, е било посочено, че участникът "АТС-България" ООД е приложил оторизация от производителя и за двете обособени позиции. От приложените писма, съдържащи се в техническото предложение на "АТС-България" ООД, КЗК е установила, че оторизационното писмо от 7.11.2014 г., дадено от "Айтъм Интернешънъл Хандел ГмбХ, за посочените в него консумативи, произведени от посочените производители, съдържа изявление, че те са оригинални, но това потвърждение е било валидно само в комбинация с оригинална фактура и опаковъчен лист от Айтъм Интернешънъл за горепосочените продукти. В техническата оферта по ОП № 1 на избрания за изпълнител се е съдържало и уверение от "Мост Компютърс" ООД, който е имал качеството на оторизиран дистрибутор на продуктите с търговска марка НР, който е удостоверил, че "АТС-България" ООД е бил упълномощен дилър за продажбата на продуктите с търговската марка на НР и Канон. Било е представено и споразумение за акредитиране на партньор, сключено между "Мост Компютърс" ООД и фирма "Канон СЕЕ" ООД, със седалище в гр. Виена, Австрия. В техническото предложение на "АТС-България" ООД по ОП № 2 са се съдържали същите писма, както и писмо от "Хюлет-Пакард Юръп БВ, Амстердам, в уверение на това, че "Мост Компютърс" ООД е оторизиран дистрибутор на НР за Европейското икономическо пространство за продажбата на определени продукти, съответно изброени, съгласно договор за дистрибуция. При тези фактически установявания, органът по преразглеждане, след като е изяснил съдържанието на понятието "регион", за което е възприел, че се отнася не само за територията на Република България, двуслойния начин на структурата на продажбите на производителите, е направил извод, че избраният за изпълнител в техническото си предложение и по двете обособени позиции не е представил доказателства за дистрибуция от производителя или от негов представител. Изводът е направен защото в никое от представените писма не се е съдържало право на дистрибутора да издава оторизация на трето лице. КЗК е направила и следващия си извод, че техническото предложение и по двете обособени позиции на избрания за изпълнител не е отговаряло на изискването, въведено от възложителя в раздел IV, т. 2 от общите условия към техническата спецификация. Отразеното в протокола на комисията на възложителя относно избрания за изпълнител, не се е подкрепяло от писмените доказателства, а тя не се е възползвала от възможностите в чл. 68, ал. 11 ЗОП, поради което КЗК е извела и решаващият си извод за допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата, което се е отразило и на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и по двете обособени позиции. По така изложените съображения КЗК е отменила решението му. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. Органът по преразглеждане е изяснил фактическата обстановка, като детайлно е описал съдържанието на писмата, приложените в техническото предложение на "АТС-България" ООД. Тях е съпоставил с въведеното в раздел IV, т. 2 от общите изисквания на техническата документация на възложителя и направил правните си изводи. Следва да се посочи, че няма спор между никоя от страните относно съдържанието на понятието регион. Неправилно касаторът счита, че КЗК е била възприела съдържанието на това понятие единствено относимо само за територията на Република България. Това твърдение е невярно и се опровергава от становището на органа по преразглеждане. Поради това и твърдението, че "АТС-България" ООД било дискриминирано е неоснователно. В касационната жалба се съдържа оспорване на оторизационните писма на "Тимекс-БГ" ООД и "Роел 98" ООД, представени пред КЗК и приложени към жалбите на двете дружества. Те се съдържат в административната преписка при първоначалното разглеждане на жалбата. Това оспорване в настоящото производство е недопустимо, поради което не следва да се обсъжда. Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. От безспорно установената фактическа обстановка единственият извод, който се налага е, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение на процедурата, защото незадълбочено и безкритично е приела писмата на "АТС - България" ООД, които не са съответствали на изискванията на възложителя, въведени с документацията за участие. Останалата част от касационната жалба е с почти идентично съдържание с отговора на възложителя по жалбата на "Роел 98" ООД, даден пред КЗК, който е обсъден от органа по преразглеждане в решението му. По изложените съображения решението на КЗК като обосновано и постановено в съответствие с материалния закон следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на направените от него разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на ответниците за присъждане на направените разноски, като своевременно и доказано следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. "АТС-България" ООД следва да бъде осъдено да заплати на "Тимекс БГ" ООД разноски в размер на 1 800 лв., както и да заплати на "Роел 98" ООД разноски в размер на 3600 лв. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение