Решение № 10470 от 9.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6566/2018 г.

Решение № 10470 от 9.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6566/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 13, ал. 3 от Закона за комисията за финансов надзор (ЗКФН) във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Застрахователна компания (ЗК) "Уника" АД, гр. С., представлявана от изпълнителните директори Н. Г. и Н. К., подадена чрез пълномощника адв. Дъбов, против решение № 424-ОЗ от 23.04.2018 г. на Комисията за финансов надзор, с което е отказано да утвърди "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД, като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ за извършване на съвместна проверка и заверка на годишните справки за 2017 г. по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53 от 23.12.2016 г. за изискванията към отчетността, оценката на активите и пасивите и образуването на техническите резерви на застрахователите, презастрахователите и Гаранционния фонд (Наредба № 53), както и на образците с годишни количествени данни за 2017 г. по чл. 304, § 1, буква "г" от Д. Р. (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10.10.2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност на ЗК "Уника" АД. В жалбата се поддържа, че решението е издадено при липса на компетентност, в нарушение на административнопроизводствените правила, противоречи на материалноправните разпоредби на Кодекса за застраховането (КЗ) и целта на закона. Иска се отмяна на оспорения акт. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията по финансов надзор, чрез процесуалния си представител оспорва жабата. П. У. и Критерии за съгласуване на избора на одиторските дружества, които извършват одит на застраховател. Върховният административен съд, седмо отделение, намира, че жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й настоящият състав намери за установено следното: Жалбоподателят ЗК "Уника" АД е лице, задължено по силата на чл. 101, ал. 1 КЗ, което следва да изготвя годишни финансови отчети в качеството му на застраховател, съответно презастраховател, който е крайно предприятие майка, както и годишни справки, доклади и приложения по чл. 126, ал. 1, които да се проверяват и заверяват съвместно от две одиторски дружества, които са регистрирани одитори съгласно Закона за независимия финансов одит. С решение 1402-0З/02.11.2017 г. на основание чл. 13, ал. 1, т. 26 ЗКФН и чл. 101а, ал. 1 КЗ, Комисията за финансов надзор утвърждава "П. О." ООД и "Мазарс" ООД, като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ за извършване на съвместна проверка и заверка на годишния финансов отчет за 2017 г. на ЗК "Уника" АД. ЗК "Уника" АД е изпратила писмо с изх. № 970/15.03.2018 г. до КФН, Управление "Застрахователен надзор" относно съвместната проверка и заверка на годишните справки по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53, както и всички образци с годишни количествени данни по чл. 304, § 1, буква "г" от Регламент (ЕС) 2015/35, в това число образците с годишни количествени данни на ниво група, когато застрахователят, съответно презастрахователят е крайно предприятие майка, върху което се осъществява надзор на група ("Справките по Платежоспособност II"). В посоченото писмо дружеството е направило запитване дали съвместната проверка и заверка на Справките по Платежоспособност II за 2017 г. следва да се извърши от понастоящем избраните и одобрени от КФН одиторски дружества, които ще извършат съвместна проверка и заверка на годишните финансови отчети за 2017 г. или за разлика от тълкуването на дадените от КФН Указания относно заверката по чл. 126, ал. 3 КЗ на годишните справки по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53 и на образците за количествени данни по чл. 304, § 1, буква "г" от Регламент (ЕС) 2015/35 (Указанията), всяко едно дружество може да избере различни от понастоящем одобрените одиторски дружества, които съвместно да проверят и заверят Справките по Платежоспособност II за 2017 г. С писмо изх. № 1160/27.03.2018 г. ЗК "Уника" АД е информирало КФН, че във връзка с дадените от комисията и публикувани на сайта й указания относно заверката по чл. 126, ал. 1 КЗ на годишните справки по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53 и на образците за количествени данни по чл. 304, § 1, буква "г" от Регламент (ЕС) 2015/35, уведомяват административния орган, че управителният съвет на дружеството, на свое заседание, проведено на 26.03.2018 г., е избрало за извършване на съвместен одит на Справките по Платежоспособност II следните две одиторски дружества: "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД. С оглед изложеното, ЗК "Уника" АД е помолило КФН да издаде решение, с което одобрява избора на "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД за одиторски дружества, които да извършат съвместна проверка и заверка на Справките по Платежоспособност II за ЗК "Уника" АД за 2017 г. С писмо изх. № РГ-10-07-20/10.04.2018 г., председателят на КФН е уведомил ЗК "Уника" АД, че на свое заседание по Протокол № 31 от 10.04.2018 г., КФН е взела решение, както следва: 1. Да се предостави допълнителна информация от заявителя относно причината да бъдат избрани нови одиторски дружества, както и за наличието на евентуален отказ от страна на "П. О." ООД и "Мазарс" ООД да извършат съвместна проверка и заверка на годишните справки по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53 и на образците за количествени данни по чл. 304, § 1, буква "г" от Регламент (ЕС) 2015/35, или наличието на други обстоятелства, обуславящи избора на ЗК "Уника" АД на одитори, различни от вече утвърдените; 2. Предвид заявеният от дружеството избор на нови одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ следва да бъде извършена преценка за тяхното съответствие с изискванията на Критериите за съгласуване на избора на одиторските дружества, които извършват одит на застраховател, презастраховател, застрахователен холдинг, финансов холдинг със смесена дейност, пенсионноосигурително дружество и на управляваните от него пенсионни фондове със седалище Р. Б., приети с Решение по протокол № 27 от 07.04.2017 г. (Критериите); 3. Представяне на декларациите, изчерпателно посочени в писмото, изискуеми по силата на Критериите, които да удостоверят всички обстоятелства, посочени в обсъжданите Критерии. КФН е уведомил заявителят, че в случай на непредставяне в срок от пет работни дни от получаване на писмото на изброените документи и поисканата информация, ще се приеме, че нередовностите на заявлението не са отстранени и производството ще бъде прекратено. В писмото е посочено, че на основание чл. 30, ал. 3 АПК, срокът за произнасяне на КФН, съгласно чл. 101а, ал. 3 КЗ, започва да тече от датата на отстраняване на нередовностите. С писмо вх. № РГ-10-24-5/11.04.2018 г. ЗК "Уника" АД е изпратила до КФН изисканата с писмо изх. № РГ-10-07-20/10.04.2018 г. на председателя на КФН информация. Посочено е, че съгласно действащите в дружеството вътрешни правила за избор на доставчици на стоки и услуги с цена, която е над определен материален интерес, е била организирана състезателна процедура за такъв избор, като са изпратени молби до всички одиторски дружества за подаване от тяхна страна на оферти за извършване на проверка и заверка на Справките по Платежоспособност II. ЗК "Уника" АД е получила оферти само от три двойки одитори, а именно - "П. О." ООД и "Мазарс" ООД с първоначално дадена обща цена за ЗК "Уника" АД и ЗК "У. Ж." АД 77 000 евро, без включено ДДС, "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД с обща цена за двете дружества 32 000 евро, без включено ДДС и "Ърнст енд ЯНГ" ООД и "АФА" ООД с дадена обща цена за двете дружества от 111 000 евро, без включено ДДС. В. така предложените оферти, и след подобрение на офертите, назначените към този момент одитори на ЗК "Уника" АД - "П. О." ООД и "Мазарс" ООД, са предложили незначително намаление от 62 000 евро, без включено ДДС, което е отново почти два пъти повече от предложената от "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД цена. Именно цената, предложена от дружествата, както и други заложени критерии - опит на одиторските дружества, репутация, професионален екип, съотношение на цена и количество на услугата, са мотивирали управителният съвет на ЗК "Уника" АД, да ги предложи за одиторски дружества за извършване на съвместен одит на Справките по Платежоспособност II. Поради посочената причина, дружеството е подало искане и до КФН за утвърждаване на "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД за одитори на застрахователната компания, които да извършат проверка и заверка на Справките по Платежоспособност II. Към посоченото писмо са представени и офертите на трите двойки одиторски дружества, кандидатстващи за горепосочения избор, декларации от "Г. Т." ООД в изпълнение на Критериите и декларации и други документи от "РСМ БГ" ЕООД в изпълнение на Критериите. Комисията по финансов надзор е постановила обжалваното решение № 424-ОЗ от 23.04.2018 г., с което на основание чл. 30, ал. 1, т. 30 ЗКФН и чл. 101а, ал. 1 КЗ е отказала да утвърди "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ЕООД, като одитори по чл. 101, ал. 1 от КЗ за извършване на съвместна проверка и заверка на годишните справки за 2017 г. по чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 53 от 23.12.2016 г. за изискванията към отчетността, оценката на активите и пасивите и образуването на техническите резерви на застрахователите, презастрахователите и Гаранционния фонд (Наредба № 53), както и на образците с годишни количествени данни за 2017 г. по чл. 304, § 1, буква "г" от Д. Р. (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10.10.2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност на ЗК "Уника" АД. Като фактическо основание за издаване на процесното решение, административният орган е посочил, че от представената информация и документи с писмо вх. № РГ-10-07-20/11.04.2018 г., се установява, че не е налице отказ от страна на утвърдените одиторски дружества да извършат съвместна проверка и заверка на годишните справки и данни за 2017 г., не се установяват факти и обстоятелства, които да сочат на невъзможност на "П. О." ООД и "Мазарс" ООД да извършат съвместния одит на ЗК "Уника" АД. Отразено е, че заявителят не е представил и данни, че посочените одиторски дружества са престанали да отговарят на изискванията съгласно Критериите, поради което, както към момента, в който одиторите са заявени от застрахователя за утвърждаване от КФН със заявление вх. № РГ-10-07-78 от 27.10.2017 г., така и към момента на издаване на решението, е налице обективна възможност за вече утвърдените одиторски дружества за извършат възложения им съвместен одит. Предвид изложеното КФН е приела, че в конкретния случай липсва основание за преразглеждане на вече издаденото решение на КФН, с което са утвърдени "П. О." ООД и "Мазарс" ООД като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ, и следва да се приеме, че искането на застрахователя е неоснователно и не следва да бъде уважено. При така установената фактическа обстановка, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира подадената жалба за основателна. При служебно извършената проверка за законосъобразност на обжалваното решение № 424-ОЗ от 23.04.2018 г. на Комисията по финансов надзор, съдът приема, че обжалваният акт е издаден от колективен административен орган в кръга на неговата компетентност. Процесното решение отговаря на всички изисквания на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК, регламентиращи задължителното съдържание на административния акт, когато той се издава в писмена форма, вкл. посочването на правното и фактическото основание за издаването му. При издаването на административния акт е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила - нарушени са разпоредбите на чл. 35 и чл. 36, ал. 3 АПК. Съгласно чл. 101, ал. 1 КЗ годишните финансови отчети на застраховател, съответно презастраховател, застрахователен холдинг и финансов холдинг със смесена дейност със седалище в Р. Б., техните консолидирани финансови отчети, когато е приложимо, както и годишни справки, доклади и приложения по чл. 126, ал. 1 се проверяват и заверяват съвместно от две одиторски дружества, които са регистрирани одитори съгласно Закона за независимия финансов одит. Разпоредбата определя одитирането на застрахователните дружества като изчерпателно изброява данните, които подлежат на проверка и заверка - годишните финансови отчети, консолидираните финансови отчети, годишни справки, доклади и приложения по чл. 126, ал. 1 от кодекса. Основното правило в тази разпоредба е проверката и заверката да се извършва съвместно от двама външни одитори, които да са регистрирани съгласно Закона за независимия финансов одит. Утвърждаването на одитори е регламентирано в чл. 101а КЗ, като разпоредбата на ал. 1 предвижда, че застрахователите, презастрахователите, застрахователните холдинги и финансовите холдинги със смесена дейност със седалище в Р. Б. избират одиторите по чл. 101, ал. 1 след предварително съгласуване на избора с Комисията за финансов надзор. В случая административното производство е започнало с искане от ЗК "Уника" АД до компетентния административен орган - КФН, обективирано в писмо от 27.03.2018 г., да издаде решение, с което да утвърди избора на "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" за одиторски дружества, които да извършат съвместна проверка и заверка по Справките по Платежоспособност II. Безспорно е по делото, че с решение № 1402-ОЗ от 02.11.2017 г., КФН е утвърдил "П. О." ООД и "Мазарс" ООД като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ за извършване на съвместна проверка и заверка на годишния финансов отчет за 2017 г. Жалбоподателят, обаче, е поискал от компетентния административен орган, проверката и заверките на Справките по платежоспособност, да се одитира от други две одиторски дружества, а не от утвърдените да извършат проверка и заверка на годишния финансов отчет за 2017 г. Както бе посочено по-горе разпоредбата на чл. 101, ал. 1 КЗ посочва изчерпателно данните, които подлежат на проверка от утвърдени одитори. В чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 53 са дадени дефинициите на понятието годишен финансов отчет и годишен доклад. Съгласно чл. 2, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт, годишен финансов отчет по чл. 126, ал. 1, т. 1 от Кодекса за застраховането е годишният финансов отчет за целите на задължителното счетоводно отчитане, като отчетът за финансовото състояние и отчетът за печалбите и загубите са съгласно част втора и с елементи и структура съгласно приложение № 1 (приложение № 1.1 и приложение № 1.2). Съгласно ал. 2 на чл. 2 от Наредба № 53, годишен доклад по чл. 126, ал. 1, т. 2 от Кодекса за застраховането е годишният актюерски доклад по чл. 100, ал. 2, т. 2 от Кодекса за застраховането. Годишни доклади по смисъла на чл. 126, ал. 1, т. 2 са и отчетът за платежоспособност и финансово състояние по чл. 129 от Кодекса за застраховането, както и редовният надзорен отчет и надзорният отчет за собствената оценка на риска и платежоспособността по чл. 304, § 1, букви "б" и "в" от Делегиран регламент (ЕС) 2015/35 на Комисията от 10 октомври 2014 г. за допълнение на Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II) (ОВ L 12/1 от 17.01.2015 г.) (Регламент (ЕС) 2015/35). Изложеното води до извода, че КФН е сезиран с отделно искане за утвърждаване на две одиторски дружества, които да извършат проверка и заверка конкретно на Справка за Платежоспособност II. С оспореното пред настоящата инстанция решение КФН е отказал да утвърди "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ за извършване на съвместна проверка и заверка на годишните справки за 2017 г. и на Справката по Платежоспособност II, като е изложил аргумент, че утвърдените вече одиторски дружества не са отказали да извършат проверка и заверка на справките и данните, отговарят на Критериите, няма факти и обстоятелства, които да водят до невъзможност за изпълнението на ангажимента си към ЗК "Уника" АД, поради което не са налице основания за преразглеждане на решението на КФН, с което са утвърдени "П. О." ООД и "Мазарс" ООД, като одитори по чл. 101, ал. 1 КЗ. На първо място следва да се отбележи, че дружеството - застраховател е сезирал комисията с молба за утвърждаване на две одиторски дружества, които да проверят и заверят Справката по Платежоспособност II, което е различен одит от годишната справка за 2017 г. (аргумент от дефиницията на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 53). На следващо място, ЗК "Уника" ООД, не е поискала преразглеждане на решението, с което вече са утвърдени дружествата, които да извършат годишната справка за 2017 г., а е поискал утвърждаването на други одитори, които да проверят и заверят конкретно Справката по Платежоспособност II, като на 15.03.2018 г. са изпратили запитване до КФН, доколко е възможно одита на годишния отчет и справката да бъдат осъществени от различни одитори. КФН е допуснал до разглеждане молбата на ЗК "Уника" АД, като с писмото от 10.04.2018 г., издадено във връзка с взети решения от комисията по Протокол № 31 от същата дата, административният орган е дал указания на дружеството да представи информация за причините, които налагат утвърждаването на други одитори, както и доказателства за това, че "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ООД съответстват на изискванията по Критериите, като е посочил срок за изпълнение на указанията и изрично е посочил, че срокът за произнасяне по чл. 101а, ал. 3 КЗ започва да тече от датата на отстраняване на нередовностите. С писмо от 11.04.2018 г. ЗК "Уника" АД е изпълнила указанията, като е посочила, че искането за утвърждаване на други одитори, които съвместно да проверят и заверят Справката по Платежоспособност II, е продиктувано от финансови причини, т. е. предложените от жалбоподателя одитори, предлагат двойно по-ниска цена за услугата, отколкото вече утвърдените. С процесното писмо, застрахователната компания е приложило и документите, удостоверяващи изпълнението на Критериите от страна на "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" ООД. Административният орган в нарушение на чл. 35 и чл. 36, ал. 3 АПК, е издал оспореното решение, без да извърши преценка на фактите и обстоятелствата от значение за утвърждаването на "Г. Т." ООД и "РСМ БГ" и без да коментира в решението си, представените от ЗК "Уника" АД декларации и други документи, изискани от административния орган с писмото от 10.04.2018 г. Съгласно чл. 35 АПК индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Според разпоредбата на чл. 36, ал. 3 АПК всички събрани доказателства се проверяват и преценяват от административния орган. Като е постановил оспореният в решението отказ за утвърждаване, без да обсъди релевантните във случая доказателства за съответствие на двете одиторски дружества с Критериите, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КФН се е произнесъл извън срока по чл. 101а, ал. 3 КЗ, което от своя страна води до постановяване на административния акт извън предоставената на органа компетентност. Срокът по чл. 101а, ал. 3 КЗ е започнал да тече от съобщаването на писмото от 10.04.2018 г. на КФН до застрахователната компания, поради което произнасянето на органа, направено до 24.04.2018 г. е в съответствие с изискването на закона. Писмата от 15.03.2018 г. и от 27.03.2018 г., не са отговаряли на изискванията за заявяване на искане по чл. 101а КЗ, поради което на дружеството е указано да представи надлежни декларации, документи и информация с писмото на КФН от 10.04.2018 г., поради което от датата на отстраняване на нередовностите, започва да тече срокът за издаване на административния акт или както е посочено в КЗ за възразяване на КФН относно направеното искане. Административният акт е издаден и в противоречие с материалния закон. Както бе посочено по-горе съгласно чл. 101а, ал. 1 КЗ застрахователите, презастрахователите, застрахователните холдинги и финансовите холдинги със смесена дейност със седалище в Р. Б. избират одиторите по чл. 101, ал. 1 след предварително съгласуване на избора с Комисията за финансов надзор. В ал. 2 на чл. 101а от КЗ е посочено, че критериите за съгласуване на избора на одитори по ал. 1 се приемат от комисията, съгласувано с Комисията за публичен надзор над регистрираните одитори. Изложеното води на извода, че единственото условие, което следва да бъде изпълнено, за да бъде съгласуван от КФН избора на застрахователната компания за одитори по чл. 101, ал. 1 от КЗ, е спазване на изискванията на Критериите. В случая административният орган, въпреки че е указал представянето на данни за избраните одитори, не е извършил преценка за съответствието им с Критериите, а е постановил отказа си поради липса на данни, че утвърдените вече дружества не могат да изпълнят ангажимента си към ЗК "Уника" АД. Липсва законово изискване за невъзможност на утвърдените вече одитори да изготвят годишни справки, доклади и приложения по чл. 126, ал. 1 КЗ, за да бъдат утвърдени други одитори, които съответстват на Критериите. Липсва и разпоредба в КЗ, която да предвижда, че щом са утвърдени одитори, които да изготвят годишния доклад, не може компетентният административен орган да утвърди други одитори, които да проверят и заверят годишните справки, доклади и приложения по чл. 126, ал. 1 КЗ. Поради изложеното, като е постановил отказ за утвърждаване на посочените в административния акт фактически основания, а не е взел предвид разпоредбата на чл. 101а, ал. 1 и ал. 2 КЗ, КФН е постановил незаконосъобразно решение. С оглед гореизложеното, жалбата на ЗК "Уника" АД се явява основателна и следва да бъде уважена. Обжалваното решение следва да бъде отменено, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне по искането на ЗК "Уника" АД, след като КФН изпълни своето задължение по чл. 35 и чл. 36, ал. 3 АПК и установи действителните факти от значение по случая, а именно да прецени дали предложените от застрахователната компания одитори, отговарят на Критериите за съгласуване. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателят следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 50 лева, представляващи държавна такса. Няма данни за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, поради което в тази част претенцията следва да се остави без уважение. Така мотивирани на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,