Решение № 9426 от 2.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5697/2016 г.

Решение № 9426 от 2.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5697/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба, подадена от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) срещу писмо изх. № 04-25-108 от 14.04.2016 г., на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Транспорт".

Жалбоподателят излага, че оспореният акт е постановен при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалния ред, тъй като не са налице изтъкнатите в него правни основания. Сочи, че актът е по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на АПК. М. М. на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) и АПИ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" BG161PO004/2.0-01-0004 "Доизграждане на автомагистрала "Т. Л. 2, 3 и 4" с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г. В изпълнение на задълженията си като бенефициер по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с изпълнението на "Допълнително проектиране и строителство на обект: Автомагистрала "Т." (А-4) "О. - Б.", участък Лот 4 "Я. - Карнобат" от км 276+200 (съвпада с км 277+597 на Лот 3) до км 325+280, като с избрания изпълнител ДЗЗД "Планинвест - Пловдивинвест - Лот 4" е сключен договор на обща стойност 812 000, 00 лв. без ДДС и 974 400, 00 лв. с ДДС. С оспореното писмо, управляващият орган, въз основа на констатациите в получения от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА "ОСЕС") окончателен доклад, е приел, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 - 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) по проведената процедура, тъй като определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки от чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). В тази връзка е предложена корекция на основание на т. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор и бенефициера е поканен доброволно да заплати сумата от 97 440, 00 лв. Сочи, че обявлението за обществена поръчка е изпратено до Официален вестник на Европейския съюз (ЕС), регистъра на Агенция за обществените поръчки (АОП) и Д. вестник (ДВ) на 15.05.2010 г. в раздел IV. 3.2. "Предишна/и публикация/и относно същата поръчка" от обявлението е посочено, че е публикувано обявление за предварителна информация, като е посочен номера на обявлението от 25.02.2010 г. Съгласно раздел IV. 3.4 от обявлението, крайният срок за получаване на оферти е 21.06.2010 г. - т. е. възложителят е приемал офертите на участниците в срок от 37 дни, а съгласно т. IV. 3.3. от обявлението, крайната дата за закупуване на документация за участие е 10.06.2010 г. т. е. 26 дни. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.), при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Следващите текстове на разпоредбата му предоставят възможност да намали срока до 36 дни, в случай на публикуване на предварително обявление между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за поръчката, с още 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в него е посочен Интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена. В настоящия случай възложителят се е позовал на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.) и е намалил крайния срок за получаване на офертите, тъй като обявлението за предварителна информация е публикувано в посочения в закона срок. Законодателят не е разписал текстове, в които да се определя задължителното съдържание на предварителното обявление, от което следва, че не е налице законово задължение на възложителя да вписва посочените в становището на управляващия орган данни. В предварителното обявление възложителят е посочил задължителната информация, съгласно посочения от АОП образец и в него изчерпателно е посочен предметът на поръчката. В нормата на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), регламентираща реквизитите на обявлението, не се съдържа изискване за посочване на прогнозна стойност на обществената поръчка. Същевременно обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път и е предоставен пълен достъп до документацията за участие в процедурата, поради което е изпълнено и предвиденото в чл. 63, ал. 3 от ЗОП (отм.) изискване. В посочената хипотеза законодателят не е въвел условие да не се закупува документация за участие в процедурата. Предвид изложеното счита, че са изпълнени предвидените в закона условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти и той е законосъобразно намален на 37 дни. За участие в процедурата са закупени 24 броя документация за участие и са подадени 11 броя оферти от участници, което обосновава извод за наличие на конкуренция при възлагане на поръчката и липса на условия препятстващи възможността за подаване на оферти. Във всеки случай, в който възложителят се позове на законово дадената му възможност да намали срока за подаване на оферти, спазвайки чл. 64 от ЗОП (отм.), ще попадне в обхвата на Методологията, което е лишено от правна логика. В конкретния случай не е бил налице "прекалено кратък" срок за получаване на офертите, тъй като при определянето му е спазен текстът на чл. 64 от ЗОП (отм.) и на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) и не са нарушени принципите за провеждане на обществени поръчки, описани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). АПИ е действала съгласно приложимия към съответния момент национален закон и на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията и наложената корекция не следва да е за нейна сметка. Сочи, че проектът на документация е бил предмет на предварителен контрол от управляващия орган, който не е констатирал несъответствия. Констатираното нарушение от управляващия орган не представлява нередност, съгласно легалната дефиниция дадена в чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове. За да е налице нередност трябва да е нанесена вреда, която обективно е установена. Счита, че органът не обосновал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", чрез процесуалния си представител, излага становище за недопустимост на жалбата, тъй като обжалваното писмо не е административен акт. Сочи, че началният момент на производството по администриране на нередност - уведомяването на АПИ за съществуващо съмнение за нарушение, е датата на която управляващият орган изпратил писмо изх. № 04-25-626, а именно - 19.10.2015 г. Тази дата е преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е неприложим. Преди влизане на закона в сила редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Още повече, че в § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е регламентирано, че приетите от Министерски съвет нормативни актове запазват действието си по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Към датата на влизане в сила на ЗУСЕСИФ - 26.12.2015 г. не е налице образувано съдебно производство съгласно § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Сочи, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване, защото незабавно и доброволно е заплатил наложената финансова корекция в размер на 97 440, 00 лв. Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата. Сочи, че оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Излага подробно функциите и правомощията на ИА "ОСЕС". Счита, че правилно одитиращият орган е констатирал и управляващият орган е потвърдил в своето решение, че обществената поръчка е проведена при незаконосъобразен срок за получаване на документацията за участие и при незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което са нарушени изискванията на чл. 64, ал. 1 - 3 от ЗОП (отм.). В Приложение VIIА от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (Директива 2004/18/ЕО) е посочено ясно съдържанието на предварителното обявление, като в т. 3 от Приложението е регламентирано, че в него се посочва прогнозната обща стойност на покупките във всяка категория услуги в Приложение II А, в която категория попада предмета на поръчката. Видно от предварителното обявление и обявлението за поръчката е налице е съществено разминаване в предмета на обществената поръчка. Поради това възложителят не е имал право да се възползва от възможността за намаляването на срока, предвидена в чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.). Сочи, че потенциалните участници са имали ограничен достъп до документацията за участие, поради факта, че същата е била обект на закупуване, поради което не е налице основание за намаляване на срока за получаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Предвид изложеното срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на основание на ал. 3 от същия чл. и следва да е минимум 45 дни. За посоченото нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор, в съответствие с т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, но тъй като по същата процедура е установено и друго нарушение, тя не е предложена, предвид принципа за некумулиране на корекциите и налагане на най-високата от тях. В случая в процедурата е установен недостатъчен срок за получаване на документация за участие. Съгласно чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО "при откритите процедури когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства в съответствие с чл. 38, § 6 до спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат на икономическите оператори в рамките на шест дни от получаване на искането, при условие че искането е подадено своевременно преди крайния срок за представяне на офертите". Определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). В процедурата възложителят незаконосъобразно е намалил срока по чл. 64 от ЗОП (отм.) и е определил краен срок за получаване на офертите 21.06.2010 г. или 37 дни след изпращане на обявлението. Срокът за закупуване на документация за участие е до 10.06.2010 г. т. е. 26 дни след изпращане на обявлението. Съотношението между срока за закупуване на документацията за участие (26 дни) и законосъобразния срок за получаване на офертите (45 дни) в случая е 58 %. В съответствие с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, следва да бъде наложена финансова корекция от 10 % върху разходите по засегнатия договор. Сочи, че факта, че не е установената нередност при осъществения предварителен контрол на обществената поръчка на етап стартиране на процедурата и че тя не е обжалвана, не санира нередността. Счита за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, съответно чл. 2, ал. 1, т. 7 от Регламент 1083/2006. Сочи, че за целите на финансовата корекция, е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена.

Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

Между МТИТС и АПИ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" за финансирането на разходите по Приоритетна ос 2 "Развитие на пътната инфраструктура по Транс-европейските и основните национални транспортни оси за проект: "Доизграждане на автомагистрала "Т. Л. 2, 3 и 4" от Кохезионния фонд (КФ) на Европейския съюз, регистриран под номер BG161PO004/2.0-01-0004, с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г. В изпълнение на задълженията си като бенефициер по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с извършването на допълнително проектиране и строителство на обект: Автомагистрала "Т." (А-4) "О. - Б.", участък Лот 4 "Я. - Карнобат" от км 276+200 (съвпада с км 277+597 на Лот 3) до км 325+280, като с избрания изпълнител ДЗЗД "Планинвест - Пловдивинвест - Лот 4" е сключен договор № РД-34-6 от 31.08.2010 г. на обща стойност 812 000, 00 лв. без ДДС (974 400, 00 лв. с ДДС).

Предварителното обявление за обществената поръчка е изпратено до Официален вестник на ЕС, до АОП и ДВ на 23.02.2010 г., а обявлението за обществената поръчка на 15.05.2010 г. Съгласно раздел IV. 3.4 от обявлението крайният срок за получаване на оферти е 21.06.2010 г., а съгласно раздел IV. 3.3. от обявлението, крайната дата за закупуване на документация за участие е 10.06.2010 г. Тоест възложителят е приемал офертите на участниците в срок от 37 дни, а същите са можели да закупят документация за участие в срок от 26 дни.

Преди провеждането на обществената поръчка, на 14.05.2010 г. АПИ е уведомена от ръководителя на управляващия орган, че във връзка с ревизираната версия на документацията за избор на изпълнител на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, е осъществен предварителен контрол, на основание чл. 20а от ЗОП и може да се пристъпи към откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

На 19.10.2015 г. на АПИ е представен предварителен одитен доклад от Одит на операциите на сертифицираните през 2014 г. разходи по Оперативна програма "Транспорт", извършен от ИА "ОСЕС", в № 8 от който се съдържат констатации относно проведената открита процедура за обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор с изпълнител ДЗЗД "Планинвест - Пловдивинвест - Лот 4". На 10.11.2015 г. от АПИ до управляващия орган е представено становище по предварителния одитен доклад, в което е обосновано несъгласие с изводите на одита, включително относно констатация № 8. От ИА "ОСЕС" е изготвен окончателен одитен доклад, представен на управляващия орган на 29.12.2015 г., в който е потвърдена констатация № 8 от изготвения предварителен доклад, касаеща процесната обществена поръчка. Посочено е, че при проверка на откритата процедура са установени следните пропуски:

• Незаконосъобразен срок за получаване на оферти.

Констатирано е, че възложителят е изпратил предварително обявление до ОВ на ЕС, АОП и ДВ на 23.02.2010 г., но в него не се съдържа прогнозна стойност на обществената поръчка. Констатирано е, че в обявлението за обществената поръчка, изпратено на 15.05.2010 г., е посочена прогнозна стойност 3 400 000, 00 лв. Направен е извод, че предварителното обявление не съдържа достатъчна информация, от която потенциалните участници да получат необходимата информация за определяне стойността на поръчката. Предвид това е направен извод, че възложителят не може да се възползва от намалението на сроковете предвидени в чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.), и няма основание за намаляването на срока за получаване на оферти на 36 дни. Констатирано е също, че цялата документация за участие в процедурата е публикувана на официалния интернет сайт на възложителя. Независимо от това, в част III. 2.1, т. 8 от обявлението се изисква, като условие за допустимост, да бъде представен документ за закупена документация за участие. Поради това срокът за получаване на офертите не може да бъде намален с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Счетено е, че предвид изпращането на обявлението за обществена поръчка по електронен път, срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) може да бъде законосъобразно намален с 7 дни и същият следва да бъде минимум 45 дни. Посочено е, че за констатираното нарушение следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор съответствие с т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, но тъй като по същата процедура е установено друго нарушение, не се предлага финансова корекция, предвид принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от тях.

• Недостатъчен срок за получаване на документи за участие. Посочено е, че съгласно чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО "при откритите процедури когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства в съответствие с чл. 38, § 6 до спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат на икономическите оператори в рамките на шест дни от получаване на искането, при условие че искането е подадено своевременно преди крайния срок за представяне на офертите". Определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). Възложителят незаконосъобразно е намалил срока по чл. 64 от ЗОП (отм.) и е определил краен срок за подаване на офертите 21.06.2010 г., или 37 дни след изпращане на обявлението за обществена поръчка. Съгласно обявлението и чл. 28, ал. 5 от ЗОП (отм.), срокът за закупуване на документация за участие е до 10.06.2010 г., т. е. 26 дни. Той представлява 58 % от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни. В съответствие с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 60 % от срока за получаване на офертите, следва да бъде наложена финансова корекция от 10 % върху разходите по засегнатия договор.

В оспореното писмо изх. № 04-25-108 от 14.04.2016 г., управляващият орган е изложил, че в получения от ИА "ОСЕС" окончателен доклад за резултатите от одита на ОП "Транспорт" за 2014 г., се съдържа информация за установено нарушение по ЗОП (отм.) при възлагане на обществена поръчка по проект BG161PO004/2.0-01-0004 "Доизграждане на автомагистрала "Т. Л. 2, 3 и 4", сключен договор № РД-34-6 от 31.08.2010 г. (неправилно посочен в писмото като такъв от 2011 г.) "Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с изпълнението на: Допълнително проектиране и строителство на обект: Автомагистрала "Т." (А-4) "О. - Б.", участък Лот 4 "Я. - Карнобат" от км 276+200 (съвпада с км 277+597 на Лот 3) до км 325+280, с изпълнител ДЗЗД "Планинвест - Пловдивинвест - Лот 4". В случая е нарушен чл. 64, ал. 1 - 3 от ЗОП (отм.), тъй като определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки от чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.). За установеното нарушение е предложена корекция на основание на т. 4 от Методологията, като приложимата ставка на финансовата корекция за конкретния случай е 10 % от разходите по засегнатия договор. Посочено е, че в резултат на установеното нарушение е регистрирана нередност в размер на 97 440, 00 лв., като дължимата сума трябва да бъде възстановена в бюджета на управляващия орган.

При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи:

Предвид липсата в позитивното право на друго средство за правна защита, при започнала, но незавършила преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г.) процедура по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, жалбата, срещу акт такъв акт е допустима, защото единствено по този начин може да се гарантира на правните субекти предоставеното им от правото на Европейския съюз право на съдебна защита. Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано от АПИ с жалба е регистрирана в МТИТС с рег. № 04-25-108 от 27.04.2016 г. - в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Жалбата е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МТИТС - ръководителя на управляващия орган на ОП "Транспорт" 2007 - 2013 г., който е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В акта са изложени фактическите и правни основания за издаването му (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК), като в хода на процедурата по издаване на писмото не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не се установи, че управляващият орган е изпълнил задължението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението да осигури възможност на бенефициерът да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Предвид обаче, че АПИ е изложила своите възражения срещу констатациите в предварителния доклад на ИА "ОСЕС", а те са възприети в окончателен доклад и в оспореното писмо, като основание за налагане на корекцията, посоченото нарушение не е съществено. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон.

Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, АПИ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Настоящият състав обаче приема, че в конкретния случай не е налице вторият елемент от посоченото по-горе определение, а именно - не е налице действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. С оспореното писмо е прието, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 - 3 от ЗОП (отм.). Твърдяното нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Нормата на § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ регламентира, че приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С М. М. съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно т. 4 на Приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията, нарушение, за което се налага финансова корекция, е недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана.

В настоящия случай страните не спорят относно установените по делото факти. Не е спорно, че жалбоподателят е изпратил предварителното обявление за обществената поръчка на 23.02.2010 г., а обявлението за обществената поръчка на 15.05.2010 г., като срокът за получаване на оферти е бил до 21.06.2010 г., т. е - 37 дни. Спорният въпрос е, можела ли е АПИ да се възползва от намалението на сроковете предвидени в чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.), предвид факта, че в предварителното обявление не се е съдържала прогнозната стойност на поръчката.

Съгласно нормата на чл. 24 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г., приложима към датата на обявленията), предварителното обявление трябва да е изготвено съгласно образеца по чл. 19, ал. 7 и да съдържа до 650 думи. Възложителите изпращат обявлението до "Д. вестник" и до АОП и в електронен вид. В чл. 19, ал. 2, т. 9 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.) е предвидено, че изпълнителният директор на АОП разработва образци на обявления, на статистически отчети и на информация за възложените обществени поръчки и за проведените конкурси за проекти, а в ал. 9 от посочения чл. е регламентирано, че те се утвърждават от министъра на икономиката и енергетиката и се обнародват в "Д. вестник". Видно от изложеното, ЗОП, в приложимата за процесните обявления редакция, не е поставял изискване прогнозната стойност на обществената поръчка да бъде посочена в предварителното обявление, а официалния формуляр, утвърден от АОП не е съдържал поле за тази информация.

Липсват данни прогнозната стойност на обществената поръчка да е била налична към датата на изпращане на предварителното обявление, а и тя не е могла да бъде известна на възложителя към този момент, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., приложима към датата на обявленията) се е определяла към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. В релевантната към датата на провеждане на процедурата редакция на закона прогнозната стойност на обществената поръчка не е била задължителен елемент и от съдържанието на самото обявление за обществена поръчка. В него, съгласно чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.) е следвало да се посочат обект на поръчката и количество или обем, включително на обособените позиции, но не и прогнозната й стойност. Изискването за посочване на прогнозна стойност в обявлението за обществена поръчка е въведено едва с изменението на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, обн., ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., а за посочването на прогнозна стойност в обявлението за предварителна информация, едва с приемането на новия Закон за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

Неоснователно е позоваването от страна на процесуалния представител на ответника на т. 3 от Приложение VIIА от Директива 2004/18/ЕО, за обосноваване на задължението за посочване на прогнозна стойност в предварителното обявление, тъй като посочената разпоредба не е била надлежно транспонирана в националното ни законодателство в към датата на неговото изпращане и публикуване. Директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани (чл. 288 от ДФЕС), което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е транспонирана директивата или я е транспонирала непълно или некоректно, както и с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. Норма на директива обаче, не може сама по себе си да поражда задължения ако не е транспонирана, а единствено права. Непълното транспониране на определени разпоредби от директивата изключва възможността съответният държавен орган да се позове на директния им ефект за произтичащи от тях задължения. В противен случай би се допуснало държава членка да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право.

В изготвения от ИА "ОСЕС" окончателен доклад констатации относно наличие на съществено разминаване между посочения в предварителното обявление и в обявлението предмет на обществената поръчка, като основание за налагане на финансовата корекция, не се съдържат. Поради това изложените от ответника възражения в тази насока се явяват ирелевантни за предмета на спора.

Изложеното води до извод, че са били налице посочените в чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.) предпоставки, за намаляване на срока за провеждане на процедурата до 36 дни. Ето защо, като е определил краен срок за подаване на офертите 21.06.2010 г., или 37 дни след изпращане на обявлението за обществена поръчка, жалбоподателят не е допуснал нарушение на ЗОП (отм.). Посоченият извод се налага независимо от констатациите за наличие на нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като 36 дневният срок по чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.) не е допълнително намален с още 5 дни. При определянето на срок за закупуване на документацията за участие е спазено посоченото в чл. 28, ал. 5 от ЗОП (отм.) изискване, като срокът е определен до 10.06.2010 г. и е 26 дни. Той представлява 70, 27 % от срока за подаване на офертите. В т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията е по-малко от 80 % е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, поради което е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор. С оглед обаче националното законодателство, установяващо отклонение с финансов ефект, без да е налице нарушение на ЗОП (отм.), на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията финансовата корекция не следва да е за сметка на бенефициера. Възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Предвид изложеното настоящият състав приема, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, МТИТС - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, следва да бъде осъдено да заплати в полза на АПИ сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение,