Решение № 6574 от 4.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи, представлявана от директора, чрез юрисконсулт Вълчев срещу решение 54 от 06.01.2022 година на Административен съд София-град по адм.д. 5976/2021 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-14-464/21.05.2021 година на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възприема като неправилен извода на съда досежно изискването за изпълнени сходни или идентични услуги и професионален опит на експертите, свързани с източника на финансиране и изискванията свързани с образователни-квалификационната степен (ОКС) на ключовите експерти. Не споделя и доводите на съда за наличие на незаконосъобразни критерии за подбор относно изискванията за изпълнени дейности с идентични или сходни на предмета на поръчката. Твърди, че установените спрямо участниците минимални изисквания не само са законосъобразни, но и абсолютно необходими за установяване на възможностите им да изпълнят поръчката с необходимото качество, опит и компетентност по аналогични програми за териториално сътрудничество. По отношение изискванията за определена образователно-квалификационна степен твърди, че в тях ясно е посочено, че всеки от експертите, включени в екипа за изпълнение на поръчката може да докаже наличието на изискуемото образование и чрез еквивалентна образователна степен. Според касатора по този начин били избегнати каквито и да било рискове от прилагане на ограничителни или непропорционални условия спрямо експертите. Изложени са аргументи, че при извършения от възложителя избор на изпълнител на обществената поръчка са спазени принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при разходването на средства, предоставени от ЕСИФ. При възлагането на поръчката не били допуснати визираните нарушения, които да налагат определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез юрисконсулт Любенов оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи (ГД ПБЗН - МВР) срещу решение РД-02-14-464/21.05.2021 година на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите.

ГД ПБЗН - МВР е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-101/05.06.2019 година. В изпълнение на договора бенефициерът провежда процедура публично състезание с предмет Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект FloodGuard Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район. С обжалвания административен акт ръководителят на НО по програма Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 година констатира допуснати от ГД ПБЗН МВР в хода на тази процедура нарушения:

1. Неправомерни критерии за подбор както следва: 1. Изисквания за изпълнени сходни или идентични услуги и професионален опит на експертите, свързани с източник на финансиране; 2. Изисквания свързани с образователно-квалификационната степен магистър на ключовите експерти от екипа. Същите са въведени в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2, чл.59, ал.2 и чл.63, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушенията са квалифицирани като нередности по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процесните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 1983опд-35/02.07.2019 г., сключен с ИНТЕЛАДВАЙЗЪРС ЕООД.

1. Незаконосъобразна методика за оценка нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.70, ал.2, т.3, ал.5 и ал.7, т.1, т.2, т.3, б.б ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 1983опд-35/02.07.2019 г., сключен с ИНТЕЛАДВАЙЗЪРС ЕООД.

При спазване на принципа на некумулиране на процентните показатели на корекции по един договор, е определен общ размер на корекция от 5% върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 1983опд-35/02.07.2019 г., сключен с ИНТЕЛАДВАЙЗЪРС ЕООД.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения? Ако са осъществени, тези нарушения съставляват ли нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна за осъществяване на твърдените от органа нарушения по т.1.3.1, както следва:

1. По нарушението по т. 1.3.1 от оспорения административен акт:

По отношение на определения от касатора предмет на опита първоинстанционният съд приема, че същият е необосновано ограничителен, като е нарушена разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП. Този извод на първоинстанционния съд е правилен.

В случая предметът на обществената поръчка е предоставяне на консултантски услуги по управление на проект до неговото финално отчитане, но не по-късно от 31.12.2023 година. Действително изпълнението на този проект е свързано със спазването на определени специфични изисквания относно документирането и отчитането на извършените дейности, както и с възможността във връзка с неговото изпълнение да бъдат определени административни мерки с финансово изражение, като тази специфика е обусловена от източника на финансиране. Предоставянето на безвъзмездната финансова помощ, т.е. на публичен финансов ресурс, включително и тази, предоставяна на публичноправен субект, каквато е ГД ПБЗН МВР, винаги е подчинено на точно определени правила, защото това е гаранция за законосъобразното разходване на публичния финансов ресурс. Безвъзмезден публичен финансов ресурс може да се предоставя само при условията на член 107, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съответно на национално ниво Законът за държавните помощи, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), Законът за подпомагане на земеделските производители и др., което обективно определя източника на финансиране на изпълняваните въз основа на предоставен по този ред финансов ресурс проект, защото друг субект освен държавата чрез създадените свои органи за осъществяване на регулираните с тези закони правоотношения не може да предоставя публичен безвъзмезден финансов ресурс.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че стремежът на бенефициера да допусне до участие в процедурата само икономически оператори, които имат опит точно в изпълнението на проекти по програмите за трансгранично сътрудничество на ЕС, с цел придобиването на увереност в наличието на опит в управлението на такива проекти, не променя факта, че спецификата, за която е исканият опит е функция на начина на финансиране. Ето защо поставеното изискване обективно е в нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тъй като обвързва критерия за подбор с начина на финансиране на проекта, за който е придобит исканият опит, което обосновава и нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение поставеното изискване към ключовите експерти за специфичен опит свързан с проекти изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите за териториално сътрудничество на ЕС, същото противоречи на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 6 ЗОП. Видно от предмета на процесната поръчка и от подробните задължения на ключовите експерти (1, 2 и 3) безспорно е, че част от техните задължения са свързани именно с организиране и гарантиране на точното изпълнение на задълженията на бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ, но изискването противоречи на забраната на чл. 63, ал. 6 ЗОП, която е относима за всеки критерий за подбор, в т.ч. и такъв, който визира опит на лицата, чрез които изпълнителят ще изпълнява поръчката.

С оглед изложеното, правилен е първоинстанционния извод, че поставените от касатора критерии за подбор са необосновано ограничаващи, тъй като не дават възможност на икономически оператори, които имат опит в управлението на инвестиционни проекти, но нямат такъв точно в управлението на проекти, финансирани по програмите за трансгранично сътрудничество, да участват в поръчката.

По отношение изискванията свързани с образователно-квалификационната степен (ОКС) на ключовите експерти от екипа, административният съд приема, че същите са неправомерно завишени, спрямо естеството и сложността на заложените дейности в поръчката. Настоящата инстанция споделя този извод на първоинстанционния съд.

За да се прецени законосъобразността на поставеното изискване за ОКС е необходимо да се анализират задълженията, които касаторът е възложил на следните експерти: експерт по мониторинг и международна координация, експерт по качество и експерт по финанси и същите да се съпоставят с професионалната компетентност, която ОКС магистър, съответно бакалавър, предоставя, като се оцени тяхната пропорционалност спрямо предмета на поръчката. Видно от документацията за участие в публичното състезание задълженията на визираните ключови експерти касаят организацията на изпълнението на проекта, т.е. управлението на проекта, респ. финансово управление и отчитане на проекти. Правилни са доводите на ръководителя на НО, потвърдени и от първоинстанционния съд, че от една страна, на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо трите длъжности, засегнати от въведеното от възложителя условие, и по-конкретно такива по отношение на минималната ОКС на придобитото висше образование. За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по трите длъжности каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с ОКС "магистър". Т.к. не попадат в обхвата на регулираните професии в Република България, анализираните три длъжности могат да бъдат заети и от лица с ОКС "бакалавър".

От друга страна обаче, съобразно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая такъв анализ е извършен: Предметът на процесната обществена поръчка в конкретната хипотеза не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено образователно-квалификационната степен магистър предоставя. Следва също така да се посочи, че за бенефициера от значение е не толкова образователно-квалификационната степен, тъй като тя сама по себе си, не му дава исканата увереност за придобити знания и квалификации, колкото опита, който съответния експерт притежава в областта на управление на проекти. Настоящата инстанция приема за необосновано възражението на касатора, че със заложеното изискване за еквивалентна ОКС се преодолява сочения порок. Формалното залагане на еквивалент не разширява кръга на потенциалните кандидати.

В случая релевантно е изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно което възложителят може да поставя само критерии за подбор, които са допустими, необходими, относими и пропорционални на предмета на поръчката. Дори и изискването за ОКС магистър да е допустимо, то не е пропорционално на предмета на поръчката. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП в частта за пропорционалността на изискването събразно предмета на поръчката. В настоящия случай поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за трите функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По нарушението по т. 1.3.2 от оспорения административен акт:

Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че използваното съотношение качество-цена (70:30) при процесния критерий за оценка не сочи на нарушение на разпоредба на закона. Без да се променя крайния извод за правилност на съдебния акт, касационната инстанция допълва:

В рамките на процедурата по ЗОП, ГД ПБЗН - МВР е използвала критерий за оценка на офертите по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно оптимално съотношение качество-цена с показатели Качество на предложеното за изпълнение на поръчката (КП) = 70% тежест в общата оценка и Ценови показател (ЦП) = 30% тежест в общата оценка. Действително, по-голямата разлика между относителната тежест на показателите (70:30) води до неравнопоставеност между участниците и нарушаване на условията за конкурентен избор съгласно принципите на чл.2 ЗОП. Според чл.70, ал.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал.2 от същия член са посочени критериите за това. Съотношението качество/цена следва да бъде оптимално, за което следва да бъдат съобразени цената или нивото на разходите, както и на показатели, свързани с предмета на обществената поръчка. Определеното съотношение с оглед заложените в поръчката качествени и количествени показатели съобразно нейния предмет, не обосновават оптималност на заложеното съотношение. Законът дава възможност на възложителя в рамките на неговата оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне на оценката по всеки показател. С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, в чл.70, ал.7 ЗОП е регламентирано, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи, визирани в чл.2 ЗОП, както и ефективното разходване на обществени средства.

В разглеждания случай, предвид относителната тежест на показателите, КП има почти непреодолимо предимство, независимо от предложената цена на участника, като по този начин на практика се елиминира тежестта на ценовия показател. Относителната тежест на посочените показатели не може да обезпечи и гарантира, че избраната оферта предлага най-добро съотношение качество-цена. При така определените показатели за оценка на практика предложената цена не би могла да повлияе на общата оценка на офертите.

Нарушението по т.1.3.2 е осъществено от бенефициера по програмата с посочената правна квалификация, като представлява нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.

Посочените нарушения на ЗОП попадат в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 173/13.07.2016 г. На основание чл. 71, ал. 1, т. 9 за този вид нередности е приложима финансова корекция по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 11, б. б е 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор 1983опд-35/02.07.2019 г., сключен с ИНТЕЛАДВАЙЗЪРС ЕООД.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността при този вид нередности се предполага доколкото няма фактори, които да го изключат.

Предвид гореизложеното, като правилно обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на основание чл.143, ал.3 АПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд