Решение № 12594 от 1.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10608/2013 г.

Решение № 12594 от 1.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10608/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Производството е образувано по жалба от кмета на община Казанлък, против решение № 787 от 03.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-628/2013 г. с което е отменила като незаконосъобразни Решение № 1122/16.05.2013 г. и Решение № 1123/16.05.2013 г. на кмета на община Казанлък за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на Община Казанлък по две обособени позиции", открита с Решение № 1472/09.08.2012 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез своя процесуален представител адв. Рачев взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. За да постанови решението си КЗК е приела следното: С Решение № 1472/09.08.2012 г. на кмета на Община Казанлък е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на Община Казанлък". Процедурата е разделена на две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 - "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа" Обособена позиция № 2 - "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Оферти са подали следните дружества: За обособена позиция 1- "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД; За обособена позиция 2- "БТК" АД, "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД. С Решение № 2316/27.11.2012 г., кметът на община Казанлък е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка и по двете обособени позиции "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, класирано на първо място. "Мобилтел" ЕАД, гр. София обжалва Решение № 2316/27.11.2012 г. на кмета на Община Казанлък, във връзка с която в КЗК е образувано производство № 1263/2012 г. С Решение № 18/16.01.2013 г. КЗК отменя решение № 2316/27.11.2012 г. на възложителя и връща преписката за ново разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците в съответствие с изискванията от документацията за участие. Мотивите на КЗК са, че участникът избран за изпълнител е изготвил ценова оферта, противоречаща на предварително обявените условия, съгласно което предложената цена следва да бъде различна от нула. Предвид неспазването на това условие КЗК е приела, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 1 и 2 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решение № 18/16.01.2013 г. на КЗК е потвърдено с Решение № 4601/04.02.2013 г. на ВАС. Със Заповед № 954/23.04.2013 г. възложителят удължава срокът на работата на Комисията, назначена със Заповед № 1649/10.09.2012 г. на кмета на община Казанлък. В Протокол № 7/23.04.2013 г. е обективирана дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите след постановяване на Решение № 4601/04.02.2013 г. на ВАС. Констатирано е, че представените оферти са с изтекъл срок на валидност, поради което е взето решение от участниците да се изиска удължаване на срока на валидност на офертите до момента на сключване на договора за обществена поръчка. С писмо изх. № 91-00-110/23.04.2013 г. на "БТК" АД, "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД е дадена възможност да удължат срока на валидност на офертите си. "БТК" АД, "Мобилтел" ЕАД с писма са удължили срока на валидност на подадените оферти до датата на сключване на договор по обществената поръчка. Протокол 8/14.05.2013 г. отразява действията на Комисията по разглеждане и оценяване на офертите след удължаване на срока на валидност на офертите. В изпълнение на Решение № 18/2013 г. на КЗК и Решение № 4601/2013 г. на ВАС, Комисията предлага за отстраняване, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по обособени позиции 1 и 2 "БТК" ЕАД, тъй като по показателя С3 "цена за еднократна инсталационна такса" участникът е предложил цена от нула лева, което е в противоречие на първоначално обявените условия за участие. Предложено е и участникът "Космо България Мобайл" ЕАД да бъде отстранен по обособена позиция 2, поради изтекъл срок на валидност на офертата на основание чл. 58, ал. 1 от ЗОП. След прилагане на методиката за оценка на първо място е класиран "Мобилтел" ЕАД по двете обособени позиции. С Решение № 1122/16.05.2013 г., възложителят отстранява от процедурата "БТК" ЕАД по обособени позиции 1 и 2, а "Космо България Мобайл" по обособена позиция 2. Със същото решение на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, процедурата е прекратена с мотивите, че е налице само една оферта допусната до класиране и в настоящия случай не е налице реална конкуренция и общественият интерес от получаване на икономически най- изгодна оферта не е защитен. С Решение № 1123/16.05.2013 г. (във вид на бланка на АОП) възложителят прекратява процедурата. Посочено е правно основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а като мотиви е изложено, че е налице само една оферта допусната до класиране. В настоящия случай не е налице реална конкуренция и общественият интерес от получаване на икономически най- изгодна оферта не е защитен. С писмо изх. № 91-00-88/16.05.2013 г., възложителят е изпратил двете решения на участниците в процедурата. "Мобилтел" ЕАД е получило решенията по пощата на 18.05.2013 г., видно от известие за доставяне с № ИД PS 6100 00738V 1. Жалбата на "Мобилтел" ЕАД е входирана в КЗК на 29.05.2013 г., но същата е изпратена по пощата на 28.05.2013 г. След така изяснената фактическата обстановка, КЗК е направила следните правни изводи: В обжалвания административен акт възложителят е отбелязал правното основание - чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, за прекратяване на процедурата. В тази законова разпоредба, законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато: има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В случаите по чл. 39, ал. 2 от ЗОП за възложителя възниква правната възможност да прекрати процедурата, който извод се основава на използвания от законодателя израз, а именно "може да прекрати", т. е. цитираната норма, явяваща се правно основание за прекратяване на разглежданата процедура е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. При наличие на обстоятелствата, посочени в самата правна норма, възложителят по своя преценка взема решение дали да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си. Видно от установените факти в протокол № 8, отразяващ действията на Комисията при разглеждане съответствието на офертите на участниците с предварително обявените изисквания по документацията за участие, са отразени и мотивите, с които двама от тримата подали оферти участници са отстранени, като единствено жалбоподателят е допуснат до оценка на ценово предложение и съответно класиран на първо място. В разглеждания случай, след приключване действията на комисията по оценка на ценовото предложение на жалбоподателя, възложителят възприема предложенията на помощния си орган за отстраняване на офертите на "БТК" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, и решава да прекрати процедурата, тъй като има само един участник, който отговаря на изискванията, а именно "Мобилтел" ЕАД, с основните аргументи, че общественият интерес от получаване на икономически най- изгодна оферта не е защитен, тъй като липсва конкуренция. Във връзка с прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна, т. е възложителят по собствена преценка може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Изложените мотиви за прекратяване в разглежданата хипотеза, навеждат на извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. В ЗОП обаче изрично са изброени случаите, при които възложителят преценява дали да прекрати или не процедурата /чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП/, и съответно случаите, при които не е в правомощията на същия да преценява, а е в неговите задължения да прекрати процедурата /чл. 39, ал. 1 ЗОП/. Визираното от възложителя обстоятелство, обективиращо волята му да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, че наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията в документацията води до липса на конкуренция между участници не е основание за задължително прекратяване на процедурата. В случай, че оставането само на един участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка води до невъзможност за защита на обществения интерес, поради липса на конкуренция, каквито са мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, то систематическото място на тази хипотеза е следвало да бъде предвидено от законодателя в ал. 1, т. е в случаите, в които възложителят следва задължително да прекрати процедурата, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, която е диспозитивна и дава право на мотивирана преценка при избора за прекратяване или продължаване на същата. В конкретния случай, конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана с подаването на три оферти за участие в процедурата. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие в никакъв случай не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата, чийто предмет се отнася до предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор, предлагани основно от трима оператори и същите са подали оферти, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. В тази връзка, невъзможността на единия участник да подготви офертата си за участие съгласно обявените изисквания, а другия не е удължил срока на валидност на офертата, означава единствено че тези лица не са положили необходимите усилия да бъдат избрани за изпълнители, а не до възможност за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. Не без значение е и обстоятелството, че целта на закона е ефективно разходване на средства, като същата се постига чрез законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, приключена с избор за изпълнител. Описаните от законодателя възможности в чл. 39, ал. 2 ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата. Следва да се има предвид обаче, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което според КЗК е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура. Предвид изложеното, задължително в случай на прекратяване по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят следва да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. С оглед липсата на мотиви за прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, КЗК е отменила Решение № 1123/16.05.2013 г. и Решение № 1122/16.05.2013 г. на кмета на община Казанлък за прекратяване на обществената поръчка. Решението на КЗК е постановено при точно установени правно-релевантни факти и при правилно прилагане на материалния закон. От събраните по делото и административната преписка доказателства настоящият съдебен състав на ВАС, приема, че решението за прекратяване на обществената поръчка е в хипотезата по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза и изобщо в хипотезите на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Предвид използвания от законодателя в чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП израз "може", безспорно нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или да сключи договор. При всички случаи обаче възложителят е длъжен да се мотивира защо избира един от двата варианта. Този принцип в административния процес е регламентиран в разпоредбата на чл. 6 от АПК и при наличие на две или повече законосъобразни възможности, административният орган е длъжен да избере тази, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Принципът на съразмерност е приложим на общо, и дори на по-голямо основание и при процедурите за възлагане на обществени поръчки, където основната цел е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение (чл. 1 ЗОП) В Решение № 1122/16.05.2013 г. и Решение № 1123/16.05.2013 г. на кмета на община Казанлък възложителят е посочил правното основание за прекратяване на процедурата, но липсват каквито и да са мотиви защо е възприел именно тази възможност за приключване на процедурата. Настоящият състав намира, че възложителят е следвало да изложи съображения защо е взел решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (посочена изрично в акта), а не е избрал варианта да вземе решение, с което да определи единствения останал участник за изпълнител на обществената поръчка. В този смисъл е и т. р. № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, с което е прието, че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви съставлява основание за отмяна на административния акт. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,